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【期刊名称】 《法律适用》
关于增设内幕交易罪若干问题探讨
【作者】 杨正根【作者单位】 广东省高级人民法院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.1134725    
  上海证券交易所和深圳证券交易所经中国人民银行批准成立,分别于1990年12月19日和1991年7月3日正式营业。从此,我国证券交易市场结束了由柜台交易一统天下的局面,进入了一个由行政管理为主走向依法管理为主的规范化运作阶段。
  为加强对股票市场的管理,上海和深圳先后颁布了《上海市证券交易管理办法》、《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》。1993年4月22日,国务院颁布了《股票市场和交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)。但在股票发行和交易过程中,会不可避免地发生一些违法犯罪现象。鉴于刑法未能对这些行为规定为犯罪并设立刑罚,因此,无从谈起追究刑事责任问题。这对于我国证券市场的健康发展将造成严重的危害。因此,在制定证券法或单行刑事法规时,对证券交易中一些严重的违法行为在立法上规定为犯罪,予以制裁,成为立法界越来越迫切的任务。
  鉴此,笔者试图对证券市场交易中经常出现的内幕交易行为规定为犯罪作些探讨,以就教于刑法学界的同仁。
  一、增设内幕交易罪的必要性
  尽管我国股票市场成立不久,但内幕交易给证券市场带来的危害已不可忽视,对内幕交易情节严重的行为规定为犯罪十分必要。
  1.内幕交易在上海、深圳股市运作中大量存在。这是由于我国股市运作存在着制度不健全、责任不清楚的漏洞,内幕人员可以利用这些漏洞为自己和他人牟取暴利。例如,某证券经营机构工作人员在得知国家金融政策要做修改,但在该信息没有公布之前,便告诉一名大户。该大户立即将手中的1万多手××股票抛掉,随后股市大跌,避免损失近10万元。
  2.内幕交易违背证券市场的公平、公正、公开原则,扰乱国家对证券市场的管理秩序。证券市场是一个开放且公平的市场,所有投资者都应基于平等的地位和均等的机会参与证券买卖。因此,内幕人员利用其特殊地位与机会获取的内部信息,进行交易并从中渔利,则违反了公平、公正、公开的原则,扰乱国家对股票市场的管理秩序。
  3.内幕交易严重损害了投资者的合法权益和社会公众利益。由于证券市场尤其是股票市场上证券价格受诸多因素影响,而呈现不稳定性。在这种情况下,能够经常掌握一些为常人不易知晓或迟延知晓的证券信息者,利用其掌握的内幕信息向他人泄露或自己进行投机,就会使自己或亲朋牟取暴利或给另一些投资者带来较大甚至巨大的损失,严重损害广大投资者的利益。
  4.从《暂行条例》到深圳、上海的地方性法规对股票等交易所作的一些规定来看,均对内幕交易规定了行政处罚,甚至规定追究刑事责任。《暂行条例》第72条规定,内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反本条例规定,泄露内幕信息,根据内幕信息买卖股票……,根据不同情况,没收非法获取的股票和其他非法所得,并处以5万元以上50万元以下罚款;第78条规定,违犯本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《上海市证券交易管理办法》第39条第1项规定,证券交易中,禁止任何单位和个人进行下列行为:……二、利用内幕信息,从事证券买卖;第75条规定,违反第39条规定,处以5万元以上、10万元以下罚款,情节严重的,处以10万元以上、20万元以下罚款。《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第43条规定,证券交易活动中禁止任何人从事下列行为:……(四)利用内幕消息从事证券买卖;第93条规定,对在证券交易过程中凡涉及欺诈者,情节严重的,提交司法部门依法处理。上述规定在目前证券立法不完善的情况下有一定的积极作用,但也暴露了一些弊端:一是地方性行政法规和国务院的行政法规不能设立新罪,因此,尽管这些法规规定了追究刑事责任条款,但真正适用起来,无法可依;二是行政性法规对一般内幕交易行为规定了行政等责任,但对情节严重的内幕交易行为因无追究刑事责任的规定,也只有处以罚款或作其他处理。放纵了这类犯罪分子,因而应在刑事立法上予以完善。
  5.综观各国的立法,普遍对内幕交易规定了处罚措施,包括刑事处罚。例如,美国、英国、法国、加拿大、奥地利、瑞士等国都在法律中规定对这类行为实行刑事处罚。我们应当吸收国外证券刑事立法对内幕交易定罪科刑的成功经验,以适应打击这类犯罪分子的需要。
  二、内幕交易罪的概念及其构成要件
  内幕交易罪是指内幕人员或其他人员利用直接或间接掌握的内幕信息或将内幕信息泄露给他人,进行证券交易,从而使自己或他人获取经济利益或避免损失,情节严重的证券欺诈行为。在国外的一些立法例中,有的称内部交易罪、内线交易罪、知情交易罪。我们认为,由于我国地方性法规和国务院的行政法规已惯称“内幕人员”、“禁止利用内幕信息从事证券买卖”,所以,称“内幕交易罪”既可以与行政法规称谓相衔接,从字面上也容易理解,易为人们所接受。
  认定内幕交易罪,要掌握以下要件:
  (一)本罪侵犯的客体是国家对证券市场的管理秩序,同时也侵犯了投资者的合法权益和社会的公共利益。根据《暂行条例》规定,国务院设立了证券委员会对全国证券市场进行统一管理,中国证券监督委员会作为证券委员会的监督管理机构,依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。该条例对证券交易作了一些禁止性规定,任何人不得违犯。而内幕交易犯罪恰恰违犯了这些规定,破坏了证券委及证监委对证券市场的统一管理。另外,内幕交易使一般投资者和企业的财产性和经济性利益遭受损失,侵犯了他们的合法权益和社会的公众利益。因此,本罪侵犯的客体是复杂客体。
  (二)在客观上表现为利用直接或间接掌握的内幕信息泄露给他人,进行证券交易,从而使自己或他人获取经济利益或避免损失,情节严重的行为。
  首先,行为人掌握的必须是内幕信息,至于是直接还是间接掌握的,不影响本罪的构成。有一种观点认为,只有直接掌握内幕信息的,才构成本罪,间接得到内幕信息的,不构成本罪。笔者不敢苟同。内幕交易罪的危害性在于内幕信息没有公开之前,不管谁利用它进行证券交易,都可能给证券价格带来波动,扰乱证券市场,而不在于其获得内幕信息的途径。因此,只要利用掌握的内幕信息泄露给他人进行证券交易的,不论是直接还是间接获得的,均构成本罪。
  那么,什么是内幕信息呢?我们认为,内幕信息应指有关发行人、证券经营机构、有收购意图的法人、证券监督管理机构、证券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉

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