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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
从“法定程序”走向“正当程序”
【副标题】 以行政程序为例【作者】 金伟峰
【作者单位】 浙江大学【分类】 行政管理法
【中文关键词】 法定程序;正当程序;行政程序法【文章编码】 1008-6951(2003)05-0051-04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 5【页码】 51
【摘要】 行政法学界和实务界一般认为,行政诉讼法第五十四条规定的“违反法定程序”中的“法”仅指法律和法规(或包括规章)。鉴于“法定程序”的稀缺性,特别是某些“法定程序”的非正当性,迫切需要以“正当程序”的理念和原则对现行的“法定程序”制度及其司法实践进行改造,包括在宪法中规定“正当程序”条款、完善行政程序立法、充分发挥法官的司法能动性等。
【全文】法宝引证码CLI.A.1147741    
  一、两则案例引发的思考
  [案例一]原告王某原系某市中级人民法院审判员,因违纪,1998年5月12日、6月3日和9月14日分别被决定开除党籍、撤销审判员职务和辞退。2000年8月,王某向某区司法局申请考核授予其基层法律服务工作者执业资格并填写了申请表。王某在该申请表“政治面貌”一栏填写为“党员”,而“何时受过何种处罚”栏、“其他需要说明的情况”栏均未填写。2001年1月30日被告某省司法厅批准授予王某执业资格,并于1月31日发出通知正式授予王某等人基层法律服务工作者执业资格并颁发执业资格证书。同年3月,王某申请执业登记并填写了申请表,但在“何时受过何种处分”栏未填写自己曾受处分的情况。6月,某市司法局接到举报对王某进行调查并认为王某取得执业资格系因司法行政机关审查不细、把关不严,请示省司法厅撤销其执业资格。省司法厅经调查核实,认为王某在申请执业资格时隐瞒重要事实,以欺骗手段取得执业资格,遂于2002年5月20日作出决定:王某的基层法律服务工作者执业资格原考核结果无效,撤销其基层法律服务工作者执业资格,已颁发的执业资格证书予以收回。王某接到该通知后,向人民法院提起诉讼。
  在诉讼中,原告、被告双方争议的焦点之一是被告省司法厅撤销原告执业资格的具体行政行为是否违反法定程序。原告认为,被告在对其作出处理决定前,未向其告知作出决定的事实、理由和依据以及有关权利,也未听取其陈述和申辩,因而违反《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“行政处罚法”)第三十一、三十二条的规定[1],构成程序违法。而被告则认为,撤销王某法律服务工作者执业资格的行政行为并非行政处罚,不适用行政处罚法第三十一条和第三十二条的规定;被告未履行告知手续和听取申辩也未违反其他法律、法规或规章的明文规定,即被告的行为并未违反法定程序。
  [案例二]2000年5月19日,某市烟草专卖局执法人员对该市综合市场的经烟户进行突击检查,查获经烟户赵某、华某等27户有多次销售非法生产的卷烟、无证经营非法进口的卷烟、无证运输卷烟及未从当地烟草专卖批发企业进货的行为,违反了烟草专卖法律、法规和规章。遂于2000年8月10日,依据《烟草专卖法实施条例》第四十六条第二款和《浙江省烟草专卖管理办法》第十六条规定,分别发出通知,取消赵某、华某等27户从事烟草专卖零售业务的资格。对此,赵某、华某认为,烟草专卖局作出的行政处罚剥夺了经烟户的合法权益,违反《行政处罚法》第四十二条的规定[2],没有告知其听证权利,并且认定事实和适用法律均有错误,于是向人民法院提起行政诉讼。在法院审理过程中,被告烟草专卖局认为,通知分别取消赵某、华某的零售业务资格系一种行政措施,属于具体行政行为,但不属于行政处罚,故无须进行听证。原告认为是行政处罚系认识上的错误,被告未违反法定程序。法院经审理认为,被告取消原告的烟草专卖零售业务的资格的具体行政行为是依据《烟草专卖法实施条例》对烟草专卖许可证的检查管理行为,《烟草专卖法》已经对违反烟草专卖的违法行为的行政处罚作出明确规定,《烟草专卖法实施条例》也未在《烟草专卖法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内,作出取消专卖零售业务资格的具体规定,故取消原告的专卖零售业务资格不是行政处罚。原告认为被告违反行政处罚听证程序的理由不能成立。
  在当事人以具体行政行为“违反法定程序”为由提起行政诉讼的诸多案件中,上述两则案例中被告和法院的观点有相当的普遍性。其根源显然在于《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“行政诉讼法”)第五十四条第二项的规定:具体行政行为违反法定程序的,人民法院可以判决撤销或部分撤销,并可判决被告重新作出具体行政行为。根据这一规定,审理上述案件的法官似乎只需要对撤销(取消)资格这一具体行政行为的性质(即该行为是否是行政处罚)作一简单判断,就足以判定该行为是否构成程序违法,同时也就决定了当事人的程序权利(陈述权、申辩权、听证权等)能否得到司法救济。
  但是,我们不禁要问:上述“法定程序”制度及其司法实践有何正当性依据呢?我们还要进一步追问:假如撤销(取消)资格属于行政处罚,该行为是否应适用听证程序[3]?
  二、“法定程序”的缺陷
  关于行政诉讼法第五十四条中的“违反法定程序”的内涵,关键是把握其中的“法”的外延。对此,行政法学界和实务界一般认为,“违反法定程序”中的“法”仅指法律和法规。“法律、法规规定了的即为法定程序,行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予行政执法机关的自由裁量权。”[4]也有不少学者基于行政诉讼法第五十三条规定法院审理行政案件可以参照行政规章、行政程序法规范在行政规章中也大量存在等理由,主张把行政规章规定的程序纳入“法定程序”的范围[5]。尽管存在上述分歧,有一点则是共同的,即它们均以实定法为依据,仅仅把实定法明确规定的程序视为“法定程序”。“《中华人民共和国行政诉讼法》规定必须撤销的,仅限于‘法定程序’,法定程序以外的程序显然不包括在内”[6]。
  但是,从实证分析的角度看,“法定程序”制度存在的缺陷是显而易见的:
  第一,“法定程序”的稀缺性
  由于行政管理的广泛性和复杂性,行政法规范不可能对每一种行政关系都作出相应的法律调整。因此法律制度资源的稀缺是不言而喻的事实。另一方面,我国的行政程序立法很不发达,不仅缺少全国统一的行政程序法典,而且很少有单行的专门行政程序法律文件,行政程序法规范散见于有关行政管理的法律、法规和规章之中。因此行政程序法规范不仅数量少,而且极不平衡。具体表现在:
  1.宪法中没有类似于美国的“正当法律程序’,条款的规定,这是我国重实体、轻程序法制传统在宪法中的集中反映。
  2.缺少一部统一的行政程序法,因而未能确立起现代行政程序的基本原则和基本制度。
  3,缺少调整特定领域行政行为的单行行政程序法。目前除了《中华人民共和国行政复议法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》以及行政处罚法等少数专门的行政程序法律、法规或规章外,许多重要的行政行为尚缺少相对统一的程序规定,如行政强制、行政许可、行政征用、行政收费、行政裁决等。
  4.重事后程序,轻事前、事中程序。现有的十分有限的行政程序法规范较多地集中在事后的监督和救济方面,如行政复议、行政赔偿等,而极少规定事前、事中程序,如信息公开、表明身份、听证、说明理由、送达、时效等。
  5.重内部程序,轻外部程序。现有的行政程序法规范往往带有较强的“管理法”色彩,即侧重于规定行政主体内部的请示与批

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