查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法律评论》
《经济解释》:法律的经济学教本
【英文标题】 Economic Interpretation: How the Book Tells Law from Economic Perspective
【作者】 简资修
【作者单位】 台湾“中央”研究院法律学研究所{研究员},台湾大学法律学系{合聘教授}
【分类】 法律经济学【期刊年份】 2016年
【期号】 3【页码】 191
【全文】法宝引证码CLI.A.1214867    
  一、前言
  张五常教授出版传世大作《经济解释》[1],法律的科学研究因此有了基础教本。号称科学研究法律的法律经济分析,其主流是新古典经济学,缺少制度面向,但披上了数学与统计等似乎科学的外衣。科斯(Ronald Coase)一再痛陈此种“黑板经济学”之失,但其交易费用[2]转向之提出,却被借力使力,反成此坏经济分析的护身符。“科斯定理”(Coase Theorem)被窄化为完美制度下的市场交易结果,从而制度为何而生,即被漠视了;而现实世界既然交易费用无所不在,则高权介入也就无所不在了。科斯未提出可操作的一般化交易费用理论,是此悲剧发生的重要原因。张五常提出一般合约理论,将租值消散、交易费用与制度费用同视,可避免此悲剧之发生。张五常以《科学的方法》为书之首章,指出“国王的新衣”,那些“黑板经济学”更是无所遁形了。也许更重要的是,此一实证科学性之坚持,也令法律经济学必然是法教义学,而法教义学必然是法律经济学——没有经济分析的法教义学是空洞的,没有教义学的法经济分析是盲目的[3]。张五常也以减少租值消散的观点,说明在市场分配的产权不可能之下,以身份分配的“人权”兴起了,而后者在法律经济分析中常是被忽视的。最后,不可或缺的是,法律“市场失灵”理论,如外部性、共用品、垄断与讯息不对称等,往往与法律经济分析挂了勾,张五常在本书还原了市场本质,指出这些失灵理论的空洞,则法律以之为基础,沙堡也。
  二、科斯定理之还原
  科斯定理所源出的论文《社会成本问题》,是最近几十年美国法学论文引用率最高的文章[4],但其被滥用了[5]。诚如施拉格(Pierre Schlag)在近文所显示的:“去掉科斯定理的科斯”才是真正的科斯[6]。张五常说:
  科斯说他没有提出什么theorem,我也认为没有。他提出的是一个看世界的角度,严格来说是提出一个条件。施蒂格勒(George J.Stigler——编者注)发明Coase Theorem一词后,行内叫得朗朗上口,执到宝,当然不更正了。(页739)[7]
  张五常说,施蒂格勒曾经对其说,科斯定理是二十世纪经济学发展中最重要的思维(页739)。但此思维如何出现呢?张五常给出“不读书”的说法,他说:
  科斯是个幸运的人:他完全没有读过庇古之后的关于外部性的无数文章。要是读过他可能想不出他的定律。我也有类同的运情:分析佃农分成之前我完全没有读过前人对这题材的分析,只是推出自己认为是对的佃农理论才追溯前人之见,发觉跟自己是两回事。要是读过我不会想出自己的。可见书读得多不一定是好事。(页739)
  张五常指出,所谓科斯定理之思维,已现于科斯前一年的文章《联邦传播委员会》;科斯问:“音波频率究竟是谁拥有的呢?为什么不界定为私产然后让市场决定谁有使用权呢?”(页741)张五常说,“科斯一脚踏中一个千载难逢的例子。”(页741)“因为那是唯一的没有好人坏人之别之(造成损害)实例。”(页742)他继续解释说:
  我干扰你,你同时也同样地干扰我,谁对谁错、谁好谁坏——再不是问题,经济学者可以容易地客观地看。科斯因而看到一个问题:工厂污染邻居,对邻居有损害,但如果不准工厂污染,岂不是邻居损害了工厂?究竟是哪方需要负责赔偿呢?(页742)
  不只是上述的损害相互性,科斯还指出市场交易的威力,引来后来的“大辩论”与《社会成本问题》一文之出现。张五常指出:
  在《联邦传播委员会》一文中,科斯举出一个惹来大争议的例子,文章最后一句话就是后来传世的科斯定律,奇怪当时没有谁注意。该例子是,一个人在地上种植,另一个人在该地泊车,是谁害了谁呢?泊车损害种植,但如果为了种植而不准泊车,则是种植者损害了泊车的人。跟着的推理是,只要土地的使用权利有清楚的界定,种植或泊车哪种用途价值较高,会通过市场的运作决定。于是科斯说:权利界定是市场交易必要的先决条件(The delineation of rights is an essential prelude to market transactions)。(页742—743)
  芝加哥大学诸位经济学大师不同意科斯此一说法,在登载该文的《法律与经济学报》主编戴维德(Aaron Director)家中,与科斯展开了如今广为人知的大辩论[8]。张五常对此也有精彩的描述。不过,施蒂格勒说,该场辩论除了科斯外,尚有二十位经济学名家,张五常在本书则说,包括科斯在内,只有十位。参诸张五常所言,有名有姓(页743),而且是在私宅的餐后辩论,人数不可能多,其所言的十位应该比较可信。
  如果科斯定理如此简单,有何意义呢?张五常说:
  严格说来,科斯定律应该称为科斯条件。很可惜,到今天经济学者分析市场通常还是把这条件漠视了。科斯是说,买卖一个苹果不要只看一个苹果,而是要看苹果拥有包含着的是些什么权利。属多此一举吗?……
  科斯的观点对中国的经济改革是重要的。上世纪八十年代初期,我以中语为文对北京的朋友提出一些改革建议,但私产他们不怎样接受。他们可以接受市场,但不接受私产。没有私产怎可以有市场呢?我因而推出权利要有界定之说,他们容易接受了。(页748)
  中国近几十年的持续高速经济发展,界定权利而已[9]。
  三、法律制度与租值消散
  如果科斯的经济分析仅到上述科斯定理的阶段,此即权利界定之重要,不将交易费用纳入法律考虑,就不会有往后假借交易费用偷渡外部性之弊,但如今蓬勃发展的法律经济学也不会发生了[10]。波斯纳(Eric Posner)也曾说,契约法的经济分析,经过几十年的发展,失败了,其原因是交易费用之不精确[11]。科斯在《社会成本问题》如下这段话,往往被误读了:
  在这些案件,法院直接影响了经济活动。法院因此应该知晓其裁判的经济后果,并且在尽可能不损及法律安定性下,将这些经济后果纳入其裁判考虑,此系适当的。即使这些界定权利在市场交易可能,为了避免这些市场交易消耗资源,法院如是裁判,仍是适当的。[12]
  库特(Robert Cooter)和尤伦(Thomas Ulen)甚至将之一般化,提出“规范的科斯定理”(Normative Coase Theorem)与“规范的霍布斯定理”(Normative Hobbes Theorem)[13]。前者指,当交易费用低时,法律应仅为权利界定,后果由市场为之;后者指,当交易费用高时,法律应取代市场,直接将权利归给(功用)价值最高者。但一者,法院如何取得交易费用与价值高低的讯息;二者,权利界定必然是稳定可预期的,一个视交易费用高低而变的裁判,不可能为权利界定。此理论既模糊不清,而且互相矛盾。
  解读科斯这段话,首先,不能忽略“尽可能不损及法律安定性”这个条件,科斯知道法院之裁量,必须是在法律体系下为之的,不可任意为之。次之,必须脉络解读之。在这段话之后,科斯“重申”[14]这些英美法“扰邻”案件(nuisance),主要是要展现法院比起多数经济学家都知道损害的相互性。他说:
  即使粗略的研究,也可清楚显示,法院是有体认到其裁判的经济后果,而且是知道损害的相互性质,但很多经济学家不知道。[15]
  三者,扰邻案件之特征,是“已有”相邻关系之变化,其市场交易费用之考虑,是有限制的,不可过度一般化。四者,本段话出现在《社会成本问题》第七节,在第六节,科斯系统比较了市场、(私人)公司、政府或甚至完全无作为,其是以个别制度(系统)的最后总产值,而非个别交易费用高低,来决定何一制度胜出[16];则此段话中的市场交易费用,是不应过度解读的。
  主流的侵权法经济分析,以具体意外事故不可能事先交易,交易费用因此很高,从而得出法律之损害赔偿责任之课予,其目的在于吓阻,令行为人去采取其原本不会采取但对社会是最适的损害防制措施(相对于行为本身或活动强度);此即滥用了科斯的交易费用分析,而外部性理论是其实质[17]。同样地,梅里尔与史密斯(Merrill and Smith)认为新设物权由于高的交易费用,因而有外部性,从而必须立法限制其种类,也是滥用了科斯的交易费用分析[18]。
  张五常将交易费用一般化为制度费用,脱离狭义的市场交易费用,而且与租值消散挂钩,彻底解决了交易费用被拿来但未被研究之弊。张五常曾说:“交易费用不是一个需要争取终生雇用合约的年轻助理教授应该尝试研究的。”(页410)可见交易费用之难。新古典经济学若非将之视而不见,或即视为高不可攀,漠视一也,并无真正研究。张五常说:
  等其自己肯定理论与事实皆说佃农分成、雇用劳力、固定租金这三种合约安排有相同的生产效果,因而不能不问为什么市场会选择不同的合约。在引进交易费用与风险来解释合约选择时,我突然意识到科斯的公司文章也是关于合约的选择。(页411)
  科斯曾说,国家是超级公司,其法律之强制力远甚于公司的指令管理,不过,一如公司,其界限仍受市场之约束。科斯仅将公司或国家与市场对比,太狭隘了:一者,忽略了公司或国家的合约性质[19];二者,忽略了其他合约可能性。雇用劳力是科斯所言的公司,但其与佃农分成、固定租金,都是市场选择之结果,而且生产效果相同,无分轩轾。不同合约有不同的交易费用,其皆在减少租值消散,否则生产效果也不会相同了。所以张五常说,不是公司取代市场,而是某种合约取代另一种合约。其含意有二:第一,相对于外部性理论之损害即不法,其必先探讨租值如何消散,始能有如何的制度;第二,相对于其他制度之目的在于增加福利[20]、财富、效率或甚至正义[21]之说法,此是立基于现实世界,是可验证的,不是“空中楼阁”。
  那么交易费用有多广呢?张五常说:
  明显地,监管可以没有交易,而交易不一定牵涉到监管。更难处理的是监管与交易可以同时执行,二者雇用同一员工。我喜欢举公路收费的实例:守住关口收费是交易,但收费的员工同时“监管”着不付费的车辆不能使用公路。(页411—412)
  他接着说:
  说交易费用,其复杂程度远超公路的例子……单是市场交易的物品或资产所需要有清楚的权利界定,牵涉到产权的保障,差不多所有律师及法官的收入都要算进去。此外,讯息、防盗等,皆费用也。这就是问题。数之不尽的费用跟交易没有直接的关系,而如果这些费用不付出,市场交易或多或少会受到影响。昔日的中国压制市场,导致走后门、搞关系、排队轮购等费用高,而又因为政治上的需要,背口号、记术语、论思想,甚至无日无之的各种斗争——这些是交易费用吗?当时中国的市场交易很少,但可以阐释为交易费用。(页412)
  这逼得张五常说:“凡是在一人世界不存在的费用,都是交易费用。”(页412)因此也就是制度费用。
  交易或制度费用之高低,并不决定国民收入之大小,减少多少租值消散才是。张五常说:
  在我们今天的社会中,交易或社会费用很庞大,往往占国民收入一半以上。商人、律师、法庭、银行、公安、经纪、经理、公务员等,都是因为有社会而衍生的。在一个以农业为主的国家,需要防盗,可以有战乱,但一般而言交易或社会费用在国民收入的比例是较低的。也不一定。在人民公社时代的中国,农民占人口百分之八十五,但政治气候促成很高的制度费用。另一方面,以工商业为主的国家,因为专业生产带来很大的利益,可以容许很大的交易或制度费用的存在而人民还可以称得上是富有。我在一九八二年发表的《中国会走向资本主义的道路吗?》中指出,只要交易或社会费用能在国民收入的百分比上下降少许,国民的总收入会飙升。二○一○年看,这推断是应验了。(页413)
  所谓“界权成本”是制度费用[22],则单以之评量制度之良窳,是错了[23]。塔洛克(Gordon Tullock)说,窃盗之所以对社会有害,是因为物主因此须防盗,而政府也须捕盗,皆浪费也。张五常说,此说法违反了经济分析的人之自私之基本假设,不足取。(页431)从法律作为(制度)合约观点看,窃盗之所以要刑罚,是其令权利不确定,则租值消散了;为了减少租值消散,花费去防盗与捕盗以维持权利确定,毋宁是必要的;这是私有产权的制度费用,交易费用也。
  四、法学作为一门科学
  法学是一门科学吗?德意志法学大儒耶林曾经如此提问[24]。从法律适用的形式来看,尤其在三段论法中,作为大前提的法律若是给定的,其适用是机械的,则法学很难是一门科学。但相反极端,以数理模型与计量统计,才是科学,则也是矫枉过正了。张五常在本书刻意不用图表、数学与统计[25],但强调其科学性。他说:
  我以“科学的方法”置于本书之首,长“章”而大论,倒不是因为这学问对本书有什么不可或缺的重要性。重要的是中国的文化传统,往往大谈仁义道德,缺乏验证的精神,对科学的本质有根深蒂固的误解。(页77)
  此一说法,在目前法律充斥着正义人权之说词,也颇有意义[26]。另外,甚多法律经济学披着科学外衣[27],但其实是不科学的。
  张五常首先指出科学的必需条件,他说:
  主观的现象要被众所认同,须有固定的规律,而其发生或出现,是必有原因的。这些是科学的必需条件。(页57)
  他接着说:
  在科学上,现象(phenomenon)、事实(fact)、行为(behavior)或观察所得(observation)是同一回事——虽然有些现象是不能用肉眼观察到的。(页57)
  但事实不能解释事实,他说:
  权利界定带来经济繁荣——这也是规律——但繁荣不能解释为什么有资产的权利界定;二者倒过来说,也没有解释力。事实的规律只可以使我们知其然,不能使我们知其所以然。(页57)
  科斯的理论:权利确定是市场交易之前提;阿尔钦(Armen A.Alchian)的理论:价格如何决定不重要,价格决定了什么,才重要;张五常的理论:唯有市场价格机制,没有租值消散。这些才是使我们知其所以然的理论。而这些理论意味了法律体系融贯与公平效率执法,否则就是权利未界定了。
  特殊理论与套套逻辑,是科学理论的两个极端——前者,缺少一般性,后者,则不可能错。张五常举温度下降解释物体重量减少之特殊理论为例(页58—59),非常生动精彩。主流的侵权法的经济分析,也有此问题。它假定过失责任是在吓阻行为人,去采取社会最适的损害防制措施,而其是以行为人的物理防制能力为计算基础,得出防制能力愈差者,过失责任愈低,防制能力愈佳者,过失责任愈高;此不合于事实(英美法中的合理人标准),兰德斯与波斯纳(Landes and Posner)提出法院讯息不足补救,而萨维尔(Steve Shavell)则提出活动效益不够补救,但最后都没有成功,连特殊理论都够不上[28]。
  套套逻辑不可能错,张五常说:
  弗里德曼(Milton Friedman)说:愚蠢的问题,当然会得到愚蠢的答案!什么是愚蠢的问题呢?不可能有第二个答案的问题——或答案不可能是错的问题——就是愚蠢了。(页61)
  不过,他又说:
  很多重要的科学理论,是来自不可能错的套套逻辑提供的观点或概念的。套套逻辑有一点可取特色:它有极大的一般性。假若我们能把范围加以约束、收窄,有时可以促成一个有内容的——可能错的——理论,其解释能力之强,令人拍案。(页62)
  他举了抽烟与“个人争取最大利益”假定之关系,又举了货币学说中的币量理论之例。他说,“同是套套逻辑,到了本领不同的人手上,会有截然不同的威力。”(页63)此是指科斯而言。科斯定理虽是套套逻辑,但其纳入交易费用之考虑而得出的制度选择,则是效用非凡。本人对于汉德公式之阐释,也有几分这种味道。汉德公式B

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1214867      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多