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【期刊名称】 《法学论坛》
对我国行政强制措施制度的质疑与思考
【副标题】 以大陆法系行政执行理论为参照
【英文标题】 Opinions about our country’s system of the administrative coercion measures
【作者】 陈红余军【作者单位】 浙江工业大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政强制措施;行政强制执行;即时强制;行政执行
【文章编码】 1009—8003(2001)05—0027—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】 本文以大陆法系相关理论为参照,对我国行政法中行政强制措施制度的合理性提出质疑。认为对行政强制权行为的研究应从行为的发动条件和实施程序着手,行政法上所有的强制权行为均可归入“行政强制执行”和“即时强制”中,作为与行政强制执行相并列的具体行政行为“行政强制措施”的设置应予废弃。文章还对我国《行政诉讼法》第11条第2项的解释提出了新的看法。
【全文】法宝引证码CLI.A.111664    
  行政强制措施是我国行政法中一个颇具争议的概念。自从1989年颁布的《行政诉讼法》将其纳入行政诉讼的受案范围之后,它就备受行政法学者的关注;近年来,更成为研究的热点问题。然而,综观各种观点、学说,笔者认为我国行政法学界对行政强制措施仍然缺乏深入的研究。本文试图以大陆法系行政法中的相关理论为参照,对我国行政法学界有关行政强制措施的主要观点进行反思,并在此基础上提出一些见解,以求教于同仁。
  一、问题的提出
  在《行政诉讼法》颁布之前,我国学者习惯于把“行政强制执行”与“行政强制措施”互相等同或截然分开。一种观点认为行政强制措施就是行政强制执行,凡是行政机关在相对人不履行法定义务的情况下采取的必要措施,迫使当事人履行义务的行为均系行政强制执行。这里所指的“法定义务”既包括具体行政行为所规定的义务,也包括法律直接规定的义务。所谓当事人“不履行法定义务”,既包括当事人主观上不愿意履行,客观上没有按法律规定作为或不作为;也包括行政机关在紧急情况下不待当事人是否愿意履行法定义务而直接采取的措施,如保全措施、预防措施、排除措施、直接强制执行措施等均属之。这一观点与大陆法系行政法中的行政执行观念相似,但却不象大陆法系的行政法那样,按行政强制执行措施的“发动条件”与“实施程序”不同{1},对其作进一步的分类研究,而是笼统地将其视为一种具体行政行为。与之不同的另一种观点则认为行政强制执行与行政强制措施是两个截然不同的概念。前者是针对不履行法定义务的相对人采取的强制执行手段、迫使其履行义务的措施,后者则是为了预防、制止危害社会的行为产生而采取的限制公民、法人或其他组织人身权、财产权和行为权的手段,与前者毫无关系。持这一观点的学者大多认为许多行政强制措施并非是执行性的,如预防措施、保全措施等,因而不能以执行性措施代替所有的行政强制措施,特别是我国《行政诉讼法》所规定的行政强制措施仅限于对公民人身自由的限制措施以及对财产的查封、扣押、冻结措施,这些措施在行政强制执行措施中很难找到。《行政诉讼法》颁布之后,持这一观点的学者日渐增多{2}。
  近来,国内制定《行政强制措施法》的呼声日高,有关行政强制措施问题的研究大大深入,并取得了新的进展。具有代表性的观点如下:
  其一,认为:大的行政强制措施概念应包括行政预防措施、行政制止措施、行政执行措施,将行政预防措施和行政制止措施等同于大陆法系行政法中的即时强制;小的行政强制措施概念仅包括行政预防措施和行政制止措施,它是一种与行政强制执行相并列的具体行政行为{3}。但在列举行政强制措施的具体手段时,却将一些在大陆法系行政法中被视为直接强制的内容纳入其中[1]{3}(P324—328)。
  其二,认为:行政强制的概念较行政强制执行宽泛。它包括行政强制执行、行政强制措施和行政即时强制等。行政强制措施是为了预防、制止或控制危害社会行为的发生,行政机关采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制,使其保持一定状态的手段。它与行政强制执行的区别在于:(1)前提不同。前者不一定以当事人具有某些法定义务为前提,而是以可能产生危害社会的行为为前提,后者则是法定义务人不履行义务;(2)目的不同。前者的目在的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延,使人和物保持一定状态,后者的目的在于迫使义务履行或达到与履行义务相同状态;(3)起因不同。引起前者的原因既可能是行为,也可能是某种状态或事件,而引起后者的原因只能是义务人的行为,是作为或不作为的义务等。行政强制措施与即时强制的不同点是:(1)前者虽常带有紧迫性,但采取却须经过法定程序,并必须作出书面的行政强制措施决定,而后者一般都是在情况紧急时,只要符合法律规定的条件,就可采取即时强制手段,即时强制大都是在紧急状态下采取的措施,因而没有事先程序,无须也不可能作出即时强制决定;(2)前者针对的常常是有违法的嫌疑,后者则主要由于情况紧急;(3)前者与行政强制执行紧密联系,但后者因无再执行可言,故与行政强制执行没有联系{4}。该观点逐渐受到众多学者的认同,由于国外行政法理论体系中并无行政强制措施之说,因此,一些学者认为行政强制措施既非一般的直接强制执行,也非即时强制,而是我国行政法制度上的一种独特的制度{2}(P229)。
  从上述观点中可以看出,学者们从行政强制措施实施的前提条件和目的着手,并注意与行政强制执行或即时强制的区分,从而对行政强制措施作出了较为细致的界定。大多数观点认为行政强制措施是一种与行政强制执行不同的独立的具体行政行为。
  笔者认为,在行政强制措施理论的研究中,仍然有诸多问题是我国行政法学界所无法忽视或是亟待解决和完善的。
  其一,我国学者之所以认为行政强制措施是一种独立于行政强制执行而存在的具体行政行为,原因之一是,认为行政强制执行措施仅针对行政机关依法所作行政决定中规定的义务{4}{3}(P362),而将行政机关因相对人违反行政法律直接规定的义务所采取的强制措施从行政强制执行措施中单独划出,纳入行政强制措施和即时强制的范畴。他们没有对从“相对人违反法律规定的义务”到“强制措施的发动”这一过程中的诸环节作过多的分析,即认为这种情形中的强制措施不是执行性措施。而大陆法系的做法是:人们若违反法律规定的义务,在一般情形下行政机关须作出一种命令其履行义务的行政处分。经过告诫程序后仍不履行,方可采取强制措施;在情况紧急时,可不待作出行政处分而为即时强制。应当说,我国学者忽视了在相对人违反法律直接规定义务的情形中,视情况是否紧急,行政机关须作出命其履行义务的“具体行政行为”,或可直接为强制措施两种情况的区分,给人造成的印象似乎是:行政机关对违反法律直接规定义务的相对人,不论何种情况,均可直接采取强制措施。这种思路似有欠妥之处,强制措施系行政机关动用强制力对相对人权益的直接干预,它的发动与实施须受到严格限制,行政机关不到万不得已不得采用,相对人“违反法律规定的义务”并不等同于“拒不履行义务”,若行政机关作出命其履行义务的具体行政行为后[2],相对人履行了义务,行政机关何需动用强制措施?若相对人不遵从其命令,行政机关对其动用的强制措施似乎又可归入行政强制执行措施之中。我国学者的思路似乎失之简单,不利于对行政强制权的控制和相对人权益的保护。
  其二,我国《行政诉讼法》第11条第2项将“限制人身自由”以及“对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”纳入受案范围,是否意味着这类“行政强制措施”能够成为一种独立的具体行政行为?该法条只是从行为的内容上对这些纳入受案范围的强制措施进行了设定,但是这些措施未必不能够成为行政强制执行或即时强制的措施,如:行政机关基于行政调查的目的对相对人的财产进行查封、扣押,在一般情形下行政机关必须以口头或书面形式作出决定并通知相对人,命令其不得转移财产或配合行政机关的行为。此时,行政机关的决定可以看作是一个具体行政行为,因为这个决定已处置了特定相对人的权利义务,直接产生了法律效果,若相对人遵从行政机关的决定,行政机关无须使用强制力就可实现行政目的;若相对人不履行行政决定课以的义务,企图转移财产,逃避调查,行政机关使用强制力对其财产进行查封、扣押,那么,这种查封、扣押的强制措施实际上已是行政强制执行措施,即对前一个具体行政行为(行政决定)的执行;在特殊情形下(即情况紧急,若不及时查封、扣押则当事人有可能转移财产,造成难以挽回的后果),行政机关无暇以书面或口头的方式作出行政决定而径直对其财产进行强制扣押、查封,那么这种情形中的强制扣押、查封则系即时强制的一种情形。在日本的行政法中,行政调查过程中的因情况紧急而对人、对物以及进入场所采取的强制措施系“即时强制”的形态{5}{2}(P291)。因此,我国《行政诉讼法》将某些行政强制措施纳入受案范围并不能充分说明行政强制措施是一种独立的具体行政行为、是“中国行政法上特有的制度”。
  其三,我国学者在对行政强制措施进行界定,试图说明行政强制措施是独立于行政强制执行或即时强制的具体行政行为时,采用的方法、标准亦不够科学、细致,其论证难以使人信服。如:认为行政强制措施与行政强制执行的前提不同,前者以可能产生危害社会的行为为前提,后者则以法定义务人不履行义务为前提。笔者认为可能产生危害社会的行为亦很可能是不履行义务的行为,如:某人使用假币,这既是一个危害社会的行为,又是一个违反不作为义务的行为。故上述两个前提根本不是同一层面上的概念,因此无法将行政强制措施与行政强制执行区分开来。再如:认为行政强制措施与行政强制执行的目的不同,前者的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延,后者的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态,但是目的在于预防、制止危害社会行为的强制措施亦可能成为行政强制执行措施。例如,某人非法持有管制刀具,公安机关对其作出没收刀具的行政处罚,此人拒绝向公安机关交纳刀具,公安机关强制将其刀具收缴,这个强制收缴的行为是为了实现没收刀具的行政处罚的强制执行行为,但其目的也是为了预防、制止危害社会行为或事件的发生。所以,以行为之目的为标准仍然无法将二者完全区分。在论及行政强制措施与即时强制的关系时,我国学者要么简单地将两者加以等同,要么仅从行为针对的对象不同、是否要以书面方式作出等方面加以区分,但并未指出两者作为并列的具体行政行为的本质区别。如:认为行政强制措施与即时强制都是在紧急状态下采取的,但前者必须以书面方式作出,针对有违法嫌疑的人;后者无须以书面方式作出,主要是针对紧急的事件。试问:如果行政机关在情况非常紧急的情况下,对有违法嫌疑的人无暇作出书面决定,就对其采取强制措施,此种

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}翁岳生.行政法(M).翁岳生、黄锦堂等发行,1998.927.
{2}沈开举.行政强制执行与行政强制措施研究(A).1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录(C).台湾:政治大学法学院,1999.223—231.
{3}胡建淼.行政法学(M).北京:法律出版社,1998.322.
{4}应松年.论行政强制执行(J).中国法学,1998,(3).
{5}杨建顺.日本行政法通论(M).北京:中国法制出版社,1998.502.
{6}翁岳生.论行政处分之概念(A).翁岳生.行政法与现代法治国家(C).翁岳生发行,1982.1—36.
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