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【期刊名称】 《法学论坛》
对侵权行为与隐私权的双向反思
【英文标题】 Two—way soul—searching about the tort and privacy
【作者】 黄莺【作者单位】 华东政法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 独处的权利;隐私权;侵权行为;违法阻却事由
【文章编码】 1009—8003(2002)05—0046—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 46
【摘要】 虽然100多年前隐私权就被提出,但对隐私权的理解至今未能达成共识。为了突破传统理论研究的困境,笔者建议从侵权行为与隐私权双向反思的角度重新界定隐私权及其侵权行为。根据这一思路,“侵害隐私权的行为”即指一切直接或间接针对与社会利益无害的个人隐私信息所实施的侵害个人独处权利的行为。而“隐私权”即为主体所享有的自主支配个人隐私信息而排除上述侵权行为以保护私生活不被侵扰的权利。
【全文】法宝引证码CLI.A.111759    
  一、反思的新思路
  自1890年隐私权概念被正式提出以来,学者们对隐私权的探讨从来就没有停止过。但这些研究过多地局限于隐私权是否为一种权利及为何种权利,始终没有跳出就权利谈权利的框框,结果得出的隐私权定义每一个都并不十分完美,{1}对隐私权的讨论似乎也因此陷入了僵局。面对这一状况,美国的一位法律学家威廉·晋罗索(Dean William.Prosser)曾经另辟蹊径———试图透过描述美国的隐私法来界定何为隐私权。1960年,他将美国已判决的隐私权案例汇编成册,在对这些案例分析研究之后,认为侵害隐私权的行为主要有四种,即:入侵(intrusion,指物理性或以其他方式具有高度冒犯性的侵犯被害人的独立性)、私人事务之公众揭露(public disclosure of private facts,具有高度冒犯性的公开与大众无关的私人事务)、误导(false light,具有高度冒犯性的宣传造成他人的误解)、盗用(appropriation,未经许可利用他人姓名或特征获得不当利益)。{2}这四种行为类型后来被美国《侵权行为法(第二次)重述》所采纳,并为美国大多数州的法院明示或默示地接受。{3}应当明确地讲,威廉·普罗索教授的提法,为解决在不同的国家和不同的法律环境中的隐私权保护问题所产生的作用,并不比一个抽象的定义所起的效果差。{4}毕竟明确的侵权行为分类更方便于司法实践的操作。不过这一理论的成功终究离不开判例法的“土壤”,对崇尚严密理论体系的大陆法系国家而言,仅仅通过界定几种侵权行为来实现对隐私权的保护简直是不可思议的。但笔者认为不妨以此引伸出一种新的思路,即从侵权行为反思隐私权,再从隐私权推导出侵害隐私权行为的具体构成,也许这种双向反思的思路对突破现有理论研究的僵持局面会有一定帮助。
  二、从侵权行为反思隐私权
  我国最高法院的司法解释中,也曾经提到“宣扬”、“披露”、“公布”、“利用”等侵扰“隐私”的行为方式,[1]但由于我国《民法通则》并不承认隐私权是一项独立的人格权,“隐私”只是当作名誉权下的一种利益被保护,因此这一列举显然是不全面的。但将这四种行为方式与美国《侵权行为法重述》认定的侵害隐私权行为类型相结合,我们仍旧能够看出此类侵权行为的两大实质性特点:
  首先,这些侵权行为都侵害了他人独处的权利,打扰了他人的生活安宁。人格平等和人格独立,决定了每个人都有权选择独处的生活方式,都有权支配纯粹属于“私的东西”。这里的“私”与“公”相对,包括私人领域、私人生活、私人事务、私人行为等,如果主体不愿公开这些“私的东西”,法律就应当为其提供保护措施。因此,无论是美国侵权法中认定的“入侵”、“误导”,还是我国法律中列举的“宣扬”、“利用”,都会破坏主体的独立性,最终也会干扰私生活的安宁。有些学者认为侵害隐私权的行为内容包括侵害私生活安宁和侵害私人信息资料两种,笔者有不同意见。各种侵害私人信息资料的行为(如公布主体的财产状况、刺探主体的日记或宣扬主体的档案材料等)只是不同的侵权方式而已,结果都会打扰私生活的安宁。因为主体隐瞒这些信息资料的目的在于保持独处和平静的生活状态,而公布、刺探等侵害信息资料的行为必将破坏这种状态。但需要注意的是,并不是任何侵扰他人私生活安宁的行为都是侵犯隐私权的行为,如盗窃他人财产也会侵扰私生活的安宁,但却是侵犯财产权的行为(甚至是犯罪行为),电话骚扰也会侵扰私生活的安宁,但在美国侵权行为法中就被当作另一类称作“骚扰”或“侵扰”的侵权行为。[2]
  其次,这些侵权行为都直接或间接地针对个人的隐私信息。从某种意义上说,所有意符(signs)如今都被看作是信息。正如控制论中所述,“信息”与“无意”(non—meaning)相对。{5}因此个人的姓名、肖像、年龄、身高、体重、住址、电话号码、婚姻状况、生活习惯、社会关系、存款数目等能表征个人某些特征的信息都是个人信息,如果信息的主体不愿意这些信息被他人知晓,就构成了隐私信息。[3]闯入他人住宅而强行拍摄或在主人不知情时偷拍,是两种不同的“入侵”行为,但都是为了获取私人不愿被他人知晓的信息;误导而产生错误的理解源于两种不相干的信息的结合;披露私人事务、盗用他人姓名或肖像更是针对个人信息而为的。因此从这个角度上说,无论侵权行为方式有多少变化,都逃不开最终针对“隐私信息”这一点。
  目前学界在探讨隐私权时往往混淆了隐私与隐私信息。如有些学者认为隐私包括隐私信息,有些学者则认为隐私就是隐私信息。实际上隐私和隐私信息是两个彼此独立的概念,不弄清两者的区别,根本就无法界定隐私权及其侵权行为。隐私是主体不愿公开的个人秘密、个人空间、个人私事、个人行为等,而隐私信息则是这些隐私所蕴涵的信息,因此可以说隐私通常是外观,而隐私信息往往是实质内容。侵害隐私权的行为应该是直接或间接地针对隐私信息而为的,仅仅针对信息外观实施的侵权行为不是侵害隐私权的行为。如某人爱在自家院子里跳舞,属于个人行为,是隐私,但阻止他人在其自家院子里跳舞是侵害人身自由权的行为(因其仅仅针对行为);再如相册属于个人秘密,也是隐私,但误认为他人的相册是垃圾而烧毁是侵犯财产权的行为(因其仅仅针对相册)。
  基于以上两点,笔者认为,一切直接或间接针对与社会利益无害的个人隐私信息所实施的,侵害个人独处权利的行为都可以被认定为侵害隐私权的行为。类推之,主体所享有的自主支配个人隐私信息而排除上述侵权行为以保护私生活不被侵扰的权利就是隐私权。这样看来隐私权的权利内容(权能)主要包括以下方面:
  第一,隐瞒权。隐私权中的“隐”字即为隐瞒的含义,隐瞒个人信息是主体支配个人隐私信息的最主要的表现形式。因此隐私权首要的权利内容就是隐瞒权。但这种隐瞒权应当限制在与社会无害的信息范围内,是一种有限的隐瞒权。
  第二,使用权。主体有权以各种合法的方式使用自己的隐私信息。如以自己的人身经历为原型编著一部小说,填报个人信息以申请信用卡,将生日、年龄等数字作为帐号的密码等等。
  第三,知悉权。隐私权是一种绝对的支配权,因此主体是否知晓自己的部分隐私信息不会影响隐私权的存在。如即使本人不知晓自己的身世,他人也不得随意披露。但源于这种支配权,主体应当有权知晓这些隐私信息,任何人不得妨碍主体行使知悉权。
  第四,维护权。当信息为他人合法获取后,主体仍享有维护个人信息真实、完整、准确和安全的权利。为此,隐私权人可以查看其个人信息并享有修改或删除错误信息及要求获取方采取安全措施的权利。
  第五,处分权。隐私权的处分通过公开隐私信息等放弃隐私权的行为来实现。公开应该是向不特定的人作出的,或通过特定的人向社会公开。只是向特定的某些人披露而没有向社会公开的意思不是处分。隐私信息公开后,这部分信息将转化为普通信息,不存在隐私权的问题。此外,隐私权与特定主体的人格相联系,不得转让。
  三、侵害隐私权行为的再反思
  对于全面地保护隐私权来说,剖析“侵害隐私权行为”的构成与把握“隐私权”的定义同样重要。实际上它们是一个问题的两个层面而已。不过目前包括我国在内的不少国家仍不承认隐私权为一项独立的民事权利,对隐私权的保护往往通过“寄生”于其他的人格权来实现,这样就难免会造成研究侵害隐私权的行为流于形式的局面。实质上隐私权根本无法为其他人格权所包含,因为从法律特征来看,隐私权确实具备其单独的品性,应当承认它为一项独立的人格权。{6}因此侵害隐私权的行为与其他类型的侵权行为相比,也应当具有相对的独立性。且它并不仅仅是几种加害行为那么简单,而应是一个严密的逻辑体系。
  侵权行为指因不法侵害他人的权益而依法律规定,应对所生损害负赔偿责任的行为。因此从体系结构上说,侵权行为具有构成要件、违法性及故意或过失三层结构。其中“构成要件”的组成因素包括行为、侵害权利、造成损害后果及因果关系。{7}依照这一理论并结合笔者从排除侵权行为的角度对隐私权所下的定义,侵害隐私权行为应从以下方面认定。
  (一)构成要件
  1.加害行为由于侵害隐私权的行为是直接或间接针对个人隐私信息实施的破坏私生活安宁的行为,所以其加害行为的类型主要有以下几种:(1)非法获取个人隐私信息的行为。如非法窃听、摄像、偷窥、监视、调查、收买个人隐私信息等。(2)非法披露或公开他人隐私信息的行为。如将他人为申报电子邮箱而提供的资料卖给另一广告商,或无意中透露他人隐私信息的行为。此类加害行为不以营利目的为必要,可以是恶意的传播,也可以是过失的泄漏行为。(3)保留错误的隐私信息的行为。如信用评估机构错误登记某人的信用卡透支数额、档案部门错误记载个人的婚姻状况等。(4)基于合法的原因保管他人信息,但因未采取必要的安全措施致使信息被窃取的行为。如档案管理部门未将档案资料放在保险柜中而被他人窃取,网站未采用必要的安全软件致使用户的个人信息被黑客攻击等。(5)合法保管个人信息的部门或依法使用个人信息的机构,不履行通知或告知义务的行为。特定情况下,个人隐私信息可能被他人合法掌握。此时这些部门或机构应通知本人。在本人要求查询这些信息时,应给予方便或告知其哪些个人信息已被掌握。未履行通知或告知义务的,侵害了主体的隐私权中的知悉权能。
  可见,侵犯隐私权的行为可以有作为(前三类)或不作为(后两类)两种形式。有些学者认为此类侵权行为只能是积极的作为方式,{3}(P254)这是狭义理解隐私权的结果,忽视了隐私权中的维护权能和知悉权能。
  2.侵害权利
  侵害隐私权是指对隐私权任何权利内容的侵害。关于隐私权的权利内容前文已作阐述,恕不赘言。在此,笔者主要讨论是否存在侵害死者隐私权的问题和行使知情权是否侵害隐私权的问题。有些学者主张死者也应享有隐私权,这种观点完全否认了民事权

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明,杨立新.人格权与新闻侵权(M).北京:中国方正出版社,2000.451.
{2}(美)爱伦·艾德曼,卡洛琳·甘迪.隐私的权利(M).吴懿婷,译.商周出版社,2001.208.
{3}张新宝.隐私权的法律保护(M).北京:群众出版社,1997.38.
{4}李德成.网络隐私权保护制度初论(M).北京:中国方正出版社,2001.8.
{5}(美)马克·波斯特.信息方式———后结构主义与社会语境(M).范静哗,译.商务印书馆,2000.15.
{6}王利明,杨立新,姚辉.人格权法(M).北京:法律出版社,1997.146.
{7}王泽鉴.侵权行为法(1)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.87—88.
{8}肖玉英.试论隐私权与知情权(J).法学杂志,2001,(4).
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