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【期刊名称】 《法学论坛》
论WTO一般例外条款(GATT第20条)与我国应有的对策
【英文标题】 On the ordinary exceptional provisions of WTO and China’s countermeasures*
【作者】 曾令良陈卫东【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 国际经济法【中文关键词】 GATT第20条;一般例外;对策
【文章编码】 1009—8003(2001)04—0032—18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 32
【摘要】 WTO一般例外为各成员为维护本国的经济安全而悖离其义务开辟了“免责”通道。但是,这些通道不能破坏多边贸易体制及其推动的全球贸易自由化。本文首先阐释了GATT第20条的法律特征及其在GATT和WTO两个时期的历史发展;然后结合GATT/WTO争端解决机制的解释和适用,着重论述了成功援用第20条须满足的条件;接着在具体案件中分析了第20条现存的法律漏洞并预测了其发展前景。最后,提出了中国运用第20条维护国家经济安全的若干对策。
【全文】法宝引证码CLI.A.111700    
  
  在GATT这个“例外的迷宫”里,第20条的“一般例外”条款很引人注目。该条款规定:“如果下列措施的实施在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视,或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制,不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行这些措施:(1)为维护公共道德所必需者;(2)为保护人类及动植物的生命或健康所必需者;(3)有关黄金、白银进出口者;(4)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需者,包括有关海关强制执行,按第2条第4款与第17条实行专营、保护专利、商标与版权以及防止欺诈行为在内;(5)有关监狱产品;(6)为保护本国有艺术、历史或考古价值的财富而采取者;(7)关于养护可穷竭的自然资源,凡这类措施同限制国内生产或消费一道实施者;……”虽然这一多达10项例外的一般例外条款已制定半个多世纪,但它真正成为GATT/WTO成员为实现公共政策目标而频繁使用,只是近20年来的事。一方面,在GATT/WTO法调整的范围不断扩大、各缔约方/成员保留的范围相对缩小的背景下,“一般例外”允许多边贸易体制的成员能在特定情形下为维护本国的重大利益而悖离其义务或损害其他成员的利益,其法理依据似乎来自于“公共秩序保留”;另一方面,“一般例外”的援引,绝不能破坏或侵蚀多边贸易体制的稳定性、完整性、可预见性和安全性。因此,如何在国际法律规则的制定及其适用和解释方面平衡上述两个方面之间的矛盾,这是GATT和WTO,尤其是其争端解决机制一直在寻求解决的一个问题。
  一、第20条的法律特征
  (一)援用第20条的目的是寻求为违反GATT其他条款的国内措施“免责”
  从第20条的标题“一般例外”就可看出,它的设置,是为缔约方在特定情形下违反GATT其他条款的国内措施“免责”。有关案例也表明,第20条不是一条确立义务的积极性规则,而是对GATT义务一系列的“一般例外”[1]。在实践中,如果一缔约方实施一项贸易限制措施,而其他缔约方认为该措施与GATT条款不一致,后者可以向GATT/WTO争端解决机制起诉,而前者则可援引第20条为其措施辩护,以证明其措施正当。这时,对第20条的援用才正式启动[2]。
  (二)被拆方援用第20条是其正当权利
  其他缔约方(起诉方)不能从起诉时就主张对方不能以第20条为依据。其他缔约方(起诉方)和GATT/WTO争端解决机制都无权阻止被诉方对第20条的援用。更特殊的是,只有在确认被诉方有关措施与GATT其他条款不一致后,才审查被诉方以第20条证明其措施正当性的主张。因此,被诉方援用第20条是它的正当权利。更贴切地说,它是“一块合法的辩护盾牌”。
  (三)成功援用第20条须符合严格的条件
  援用第20条是“无成本的”或“低成本的”。因为,即使在GATT/WTO争端解决机制否认了被诉方措施符合第20条的情况下,被诉方也无须为此承担任何代价。但这决不意味着可以滥用或错误使用第20条。实践表明,虽然第20条范围广泛、措词宽松,但由于其“例外”的“身份”,专家组在解释和适用该条款时总是尽最大可能对其施加严格条件,并在对以前案例的参照和引述中形成了事实上的“判例法”。这就使得GATT/WTO成员的有关措施难以通过这些条件的重重检验。除极少数案例外,在GATT/WTO争端解决机制中援用第20条均“无功而返”,即很少有缔约方能援用第20条证明其贸易限制措施正当。
  二、第20条的历史发展
  (一)GATT时期对第20条的援用,经历了“甚少援用”到“积极使用”两个阶段
  在GATT存续前期,极少发生过涉及第20条的争端。一直到了20世纪80年代后,才开始陆续出现涉及第20条的争端。而且,在GATT争端解决中,援用第20条例外的基本上是发达国家缔约方,尤其是美国、欧共体、加拿大、日本四强。其中,美国援用最多。发展中国家只有泰国援用过一次。对涉及第20条事项的措施进行起诉的也基本上是上述四强,发展中国家只有墨西哥起诉过一次。
  上述现象与国际经贸关系的形势变化密不可分。经过GATT时期前五个“回合”的多边贸易谈判,各缔约方的关税水平得以大幅度削减[3]{1}。从这时起,各缔约方特别是发达国家缔约方,开始将贸易保护措施的重心从关税壁垒转向非关税壁垒。一些构成贸易限制的,但未为GATT所明文禁止的,甚至还可以从第20条中找到“合法根据”的措施开始凸现出来[4]。当一缔约方采用这类措施损害了其他缔约方的既有贸易利益时,后者往往以该措施违反了GATT既有条款为由诉诸争端解决机制,被诉缔约方则以第20条,特别是其中的第2、4、7三款为由进行辩解,要求“免责”。由此引起涉及第20条的诉案。从第20条的“甚少援用”到“积极使用”,推动了GATT体系中两个重大法律成果的形成:(1)在80年代以来的诸多案件中,专家组对第20条,特别是第2、4、7三款的适用与解释进行了澄清,“创设”了许多“条件”,虽然其中有不尽人意之处,但是专家组毕竟对措词宽泛、模糊的第20条赋予了更为确定的、操作性更强的含义。而且,专家组在适用与解释第20条时,经常参照甚至引用以前专家组对该条文的观点,这种“事实上的判例法”方式有助于一脉相承地形成一套关于适用与解释第20条的规则。(2)GATT缔约方(主要是发达国家)对第20条,特别是第2、4、7款的援用[5],迫使各缔约方在GATT第20条规则之外,制定新的“规则”和“标准”,来规范或调整这些“新贸易保护主义”措施。在东京回合中,达成了《技术性贸易壁垒协定》(简称《标准守则》;在乌拉圭回合最后文件中,出现了很多与GATT1994第20条相关或相似的条款,如《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》序言(“为可持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用,保护和维护环境”),《实施动植物卫生检疫措施的协议》(SPS)的序言、第2条、第3条和第5条,《技术性贸易壁垒协议》(TBT)序言,《服务与贸易总协定》(GATS)第14条,《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)第3条第2款和第27条第2款等。
  我们认为,上述协定或协议是随着多边贸易体制管辖范围的扩大,以处理货物贸易领域的GATT第20条为基础而形成的一系列法律成果。其中,建立WTO协定将“可持续发展”、“保护环境”作为与“贸易自由化”平行的宗旨和目标确定下来;GATT第14条是GATT第20条在服务贸易领域的“衍生物”;而SPS、TBT、TRIPs是将GATT第20条第2、4款所含内容更加具体化、“标准化”的法律创新与发展。
  (二)WTO成立以来援用第20条的政策与实践
  在乌拉圭回合谈判中,并未对GATT1947第20条进行修改,也未形成关于解释第20条的协议,而是将第20条只字未改地保留了下来[6],成为WTO协定的一部分。WTO成立后,各成员主要是发达国家仍积极援用第20条。五年多来,各成员援用第20条的政策与实践除了继续保留上述GATT时期的各项特点外,还形成了一些新的特点:
  首先,尽管各成员仍可援用第20条为其辩护,但“新贸易保护主义”受到了来自WTO争端解决机制有效的“准司法”监督和制约。与GATT时期相比,WTO争端解决机制的法律性质大为增强。其中,决策上的“否定协商一致”方式、裁决的执行和上诉机构的建立,对解决涉及第20条的争端意义重大。在GATT时期,采用“不排除争端当事方的协商一致”的决策方式,其后果是:如果专家组报告作出不利于有关被诉方的结论(即有关被诉方的措施违反了GATT条款,且不能以第20条证明其措施正当),被诉方往往在缔约方全体讨论通过专家组报告时,行使“否定权”从而阻挠报告的通过。在GATT后期的三件涉及第20条的案例中,均发生了类似情况[7]。而在WTO争端解决机制中,无论是决定专家小组和上诉机构的设立,还是决定它们的报告的通过,均采用“不排除当事方的否定协商一致”方式。这样,专家小组和上诉机构程序的启动和其报告的通过,都是“准自动的”,当事方难以阻挠。而且,如果被诉成员的贸易措施被确认违反了GATT条款且不能以第20条为其“免责”,它应优先考虑在合理期间内撤销或调整该项措施[8]。WTO争端解决机构的这些改革,将有效地规制各成员,特别是发达国家采取“新贸易保护主义措施”。可以看出,WTO专家小组基于对案件的法律和事实进行完全的法律性分析,并作出结论和建议,其结论对有关争端的最后解决具有重要意义。当然,争端当事方可以直接就案件所涉及的法律问题向WTO上诉机构上诉,上诉机构基于对上诉法律问题的分析而作出结论和建议。实践表明,专家小组的报告常常是很“激进”的,招致有关成员,尤其是不利成员方的不满。通过上诉机构的审查,可以在一定程度上缓和专家小组报告与有关成员间的矛盾。在五年来涉及第20条的数件案例中,上诉机构虽然支持了专家小组的大部分建议,但也推翻了后者的一些结论[9]。
  其次,援用SPS协议和TBT协议增多。SPS协议序言开宗明义地指出:“期望因此对如何实施GATT1994中与动植物卫生检疫措施有关的条款,特别是第20条第2款(包括该条款前言)的实施制定具体规则……”TBT协议也在序言中规定:“期望推进GATT1994目标的实施……”SPS协议和TBT协议及其相关条款与GATT1994第20条相比,有三大特点:(1)更加具体和精确,更具有可操作性,更有利于在各自的领域处理更为复杂的、往往涉及高科技和专业知识的争端;(2)援用SPS协议和TBT协议的是起诉方,举证责任也由起诉方承担,由起诉方来证明被诉方措施与SPS协议和TBT协议不符,且无须事先证明该措施违反了GATT有关条款;(3)援用SPS协议与TBT协议的起诉方胜诉居多。因此,各成员更倾向于援用SPS协议和TBT协议相关条款起诉其他成员。到2000年5月,在WTO中处理的涉及SPS协议和TBT协议的争端达29件[10]。虽然这些案件并不全都是涉及“例外”事项,但上述趋向应引起我们对SPS协议和TBT协议研究的重视和加强。
  三、成功援用第20条的条件
  如前所述,第20条不是一条确立义务的积极性规则,而是一系列对义务的“一般例外”。由此引申出两个重要的法律后果:(1)象所有其他例外条款一样,第20条必然被狭义解释;(2)在援用第20条时,举证责任由援用方承担。简言之,第20条允许也只允许缔约方/成员对GATT/WTO法律义务作最小程度的偏离。这种“最小程度”由两个层次的条件所保证:(1)第20条前言表明[11],缔约方/成员可采取某些措施,但该措施须符合下列条件:“不构成相同条件下各国间任意的或无端的歧视手段,或不会形成对国际贸易的伪装起来的限制”;(2)第20条各项例外所包含的条件。两者构成一个整体,组成了将第20条例外限制在严格范围内的“防护墙”。鉴于迄今GATT/WTO关于第20条的争端解决实践绝大部分只涉及第2、4、7款,以下拟对这三款所包含的条件进行集中分析。
  (一)第20条前言
  第20条前言由两部分构成:第一部分在法律上允许“歧视”,只要该歧视“不构成同样条件下国家间的任意或无端的歧视”。但是,什么是“任意”(arbitrary)?什么是“无端”(un—justifiable)?什么是“同样条件下”(where the same conditions prevail)?第20条只是给出了这样一些宽泛模糊的条件,GATT时期的专家组也未进行更为精确、具体的界定,而是根据个案的具体情况来自由裁量。不过,一般而言,序言这一部分基本上是要求不要在同样的情势下歧视的义务,即对所有国家或人适用该措施。
  第二部分,即“不构成……对国际贸易伪装起来的限制”。在GATT时期的两个案例中[12],专家组曾以“该措施已被公布”作为检验标准。但是,这一结论遭到了很多缔约方和法律专家的批评。
  在1996年“汽油标准”案中,上诉机构的裁定,可谓是集GATT时期对第20条的适用与解释之大成。该裁定对第20条前言的解释作了如下发展:
  1.前言的目的。前言并不是阐述有争议的措施或其具体的内容,而是该措施实施的方式[13]。前言的目的和宗旨是阻止第20条例外的滥用。第20条的制定历史表明,制定前言是为了实施下列原则:尽管第20条诸项例外作为一项法律权利可以被援用,这些例外不应破坏该权利持有方根据GATT的实体规则所承担的法律义务。换句话说,要保证这些例外不被滥用或错误使用,就必须合理地实施该特定例外项下的措施,即:既关注援用例外一方的法律义务,又关注其他相关成员的法律权利。一项被第20条的单个例外条款证明正当的措施,还要经得起前言的检验。
  2.举证责任。援用该例外的成员承担证明该措施不构成此类例外的滥用的举证责任。
  3.前言所含的“检验标准”。前言中所提及的“标准”在逻辑上不能与各项例外所包含的条件相同。否则,既会使前言形同虚设,也会使第1款到第10款中的各项例外失去意义。该上诉机构裁定认为,《维也纳条约法公约》的“条约解释的一般规则”可以有下列一个推论:解释必须给一项条约的所有条款赋予意义和效力,解释者不能采用将导致一条约的条款或分段成为多余或无效的理解。我们认为,这一观点是合理的。《奥本海国际法》也主张:应当认为,各当事国是要使一个条约的条款有某些效果,而不是使它成为毫无意义的:格言是“与其使事情无效,勿宁使其有效”。国际法委员会认为,这个格言就其反映真正的一般解释规则而言是包含在1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款所包含的一般解释规则之中的。因此,一种使一个条款成为毫无意义或毫无效果的解释是不允许的{2}。而《WTO争端解决规则及程序的谅解》(DSU)第3条第2款规定:“……争端解决制度……按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现行规定……”因此,按照国际法上的“与其无效,勿宁有效”的解释规则,第20条前言和各项例外条款都具有各自的确定意义和效力,不能混为一谈。
  4.“同样条件下国家间”的含义。不构成同样条件下国家间“任意的歧视”、不构成同样条件下国家间“无端的歧视”、不构成“对国际贸易的伪装起来的限制”,这三个标准所适用的领域是否相同?换句话说,“同样条件下国家间”是指“进口国和出口国的条件”,还是只指“出口国的条件”或“进口国的条件”?该上诉机构认为,前言规定:“本协定没有什么应被解释为妨碍任何缔约方采取和实施下列措施”(nothing in this Agreement shall be construed……”),因此,第20条所列举的例外与总协定下的所有义务有关,包括国民待遇义务、最惠国待遇义务以及其他义务。虽然该上诉机构认为“无必要决定前言中设立的标准的适用范围”,但我们认为,“同样条件下国家间”,应强调在实施歧视措施的进口国和所有向其市场出口该有关产品的出口国间在国民待遇和最惠国待遇的基础上进行对比。
  5.三个标准之间的关系。“任意的歧视”、“无端的歧视”和“对国际贸易的伪装起来的限制”可以互相支持地加以理解,即它们相互赋予意义。显然,“伪装起来的限制”包括国际贸易中伪装起来的“歧视”,同样清楚的是,在国际贸易中的“隐蔽的(concealed)”或“未宣布的(unannounced)”的限制或歧视并未穷尽“伪装起来的限制”的内涵。该上诉机构认为,可以将“伪装起来的限制”适当地理解为包含着下列限制:以在第20条中列举的一项例外条款为伪装而采取的相当于在国际贸易中的任意的或无端的歧视。在决定一项特定措施的适用是否是“任意的或无端的歧视”时合适的、切题的观点也可在决定对国际贸易的“伪装起来的限制”是否存在时予以考虑。
  此外,在1998年“龙虾/海龟”案中,专家组曾直接审查有关措施“是否符合第20条前言”。上诉机构不赞同这种论证方法。它认为,应该先审查有关措施是否符合第20条各单项例外,如果符合,再审查是否符合前言。
  (二)第2款
  要成功援用第2款,必须同时符合下列条件:(1)有关措施是为了保护人类、动植物的生命和健康;(2)该措施是为了实现上述政策目标所必需者;(3)同时符合前两个条件后,还要满足前言的要求。这里,我们着重分析下列三个问题:
  第一,“为保护……所必需者”。1990年专家组在针对“泰国——对外国香烟的进口限制和国内税收”案的报告中认为,第20条第2款与第4款中的“所必需者”的含义相同。两个条款使用同一的术语,期望同样的目标:允许缔约方使用与GATT不一致的贸易限制措施以追求公共政策目标,如果这样的不一致是不可避免的。而1989年“337条款”案的专家组认为:显然,如果仍存在与总协定其他条款不相抵触的、可被合理地期望采用的其他替代措施时,一个缔约方就没有理由说那个与总协定其他条款相抵触的措施是按第20条第4款“所必需者”。同样,在合理地供采用的各种措施中,一个缔约方必须选用其中的将与GATT其他条款的不符降低到最小程度的那一种。换句话说,在诸多的可合理采用的措施中,如果存在与GATT其他条款不相抵触的措施,就必须选择这样的措施;即使不存在上述措施,也必须选择“更少地不一致”(less inconsistent)的替代措施。
  在1996年“汽油标准”案专家组报告中,在论及第20条第2款时,专家组认为,要审查的不是政策目标的必要性,而是与GATT其他条款不符的措施为实现该第20条中列举的目标的必要性,对被诉方美国而言,如果存在合理获得的与GATT相一致的或更少的不一致的措施,就不能满足“必要性”要求。实践表明,在绝大多数情况下,专家组都能设想出一种既与GATT相符、又能达到被诉方相关目标的替代措施。因此,几乎没有什么措施能通过“必要性审查”。
  第二,是否允许“保护域外动物的生命和健康”。1991年专家组在针对“美国——金枪鱼进口限制案”的报告中认为,第20条第2款对保护域外动物的生命和健康问题,并没有明确规定。要解开这个谜,需考虑GATT的立法历史。在1974年《纽约草案》中,第2款条文是:“为了保护人类及动植物的生命或健康,凡进口国对相同条件下设有相应国内保障者。”其中的后半句话是为了防止滥用而写上的,到日内瓦会议定稿时把它删掉了。所以,第20条第2款的起草者的关注集中于在进口国主权范围内……的卫生措施的使用。如果允许一个国家根据其国内动物保护法进行“域外保护”,那么,总协定将不再构成一个在所有缔约方间贸易的多边框架,而只能为有限的、有同样的国内法规的缔约方间的贸易提供法律安全。因此,该专家组报告并不赞同“域外保护”。
  第三,有关第2款项下的措施的公布、通知和协商。第20条及其第2款中未明文规定“通知”、“公布”等透明度义务。然而,1989年10月,GATT部长理事会同意了主席作出的一项倡议,规定在一项“有损贸易行动”(a trade damaging act)中适用下列指导原则:(1)一进口缔约方采取的措施不应比第20条第2款中规定的“为保护有关人类、动植物生命或健康所必需者”更严厉或保持效力更长;(2)该进口缔约方应尽可能快地通知总干事;进口缔约方在电话通知后,应迅即提交书面通知,该通知将向各缔约方传阅;(3)该进口缔约方被期望同意,在一项“有损贸易行动”一发生时,就带着对问题的范围和有效处理问题的最佳途径达成共识的愿望,与主要的相关缔约方举行迅捷有效的非正式协商[14]。随后,很多国家按照这一原则进行了通知和协商[15]。
  (三)第4款
  要成功援用第20条第4款,须同时满足四个条件:(1)与总协定不一致的特定贸易措施是为了“确保遵守”与总协定不相抵触的法律或规章;(2)该法律或规章与总协定不相抵触;(3)该措施是确保遵守与总协定不相抵触的法律或规章“所必需者”;(4)实施该措施的方式还要符合第20条前言。
  第一,“所必需者”。1989年“337条款”案的专家组认为:显然,如果仍存在与总协定其他条款不相抵触的、可被合理地期望采用的其他替代措施时,一个缔约方就没有理由说那个与总协定其他条款相抵触的措施是按第20条第2款“所必需者”。同样,在可供合理采用的各种措施中,一个缔约方必须选用其中的将与GATT其他条款的不符降低到最小程度的那一种。与第2款的适用一样,大多数情况下(除“337条”案外)专家组都能设想出一种既与GATT相符、又能达到相关目标的替代措施,所以,几乎没有什么措施能通过第4款“必要性审查”。
  第二,“为确保遵守与GATT不相抵触的法律或规章”。GATT时期的有关专家组报告表明:第20条第4款未提及法律或规章的目标,因而该条款只包括确保法律或规章而不是其目标的措施。而且,它只涵盖了与符合GATT义务有关的法律或规章的实施措施[16],换句话说,它要求确保遵守的法律或规章本身与GATT不相抵触[17],它也不允许缔约方实行与GATT其他条款相抵触的垄断[18]。
  (四)第7款
  要成功援用第7款,必须同时符合以下四个条件:(1)实施的措施是为养护可穷竭的自然资源的政策;(2)该措施是关于养护可穷竭的自然资源;(3)该措施与对国内的生产或消费一道实施;(4)实施该措施的方式符合第20条前言的要求。
  第一,“关于……养护”意为“首要目的旨在……”。1998年专家组针对“加拿大——影响未加工的鲱鱼和鲑鱼出口的措施”案的报告中认为:一方面,第20条的某些条款指出,所实施的措施必须是对实现该款所陈述的目标“必需的”或“至关重要的”(如第1、2、4、10款),而第7款仅提及“关于养护可穷竭的自然资源”而已。因此,第20条第7款不仅包括对养护可穷竭的自然资源必需或至关重要的(essential)措施,还包括了范围更为广泛的有关措施。另一方面,虽然并不要求一项贸易措施对养护可穷竭的自然资源是必需的或至关重要的,但它的首要目的应是旨在养护可穷竭的自然资源。
  第二,不允许对可穷竭自然资源的“域外保护”。在1991年专家组针对“美国——限制进口金枪鱼”案的报告中认为,一国只有在一种可穷竭的自然资源处于其管辖权范围内时,才能有效地控制该可穷竭自然资源的生产和消费。这说明,第20条第7款的意图在于只允许缔约方在其管辖范围内采取首要目的旨在实施对生产或消费的限制的贸易措施。如果第20条第7款能够“域外适用”,那么每一缔约方都可单方面地制定养护政策,其他缔约方均不能违反这一养护政策,一旦违反就会损害这些缔约方根据GATT所享有的权利。
  第三,在1996年“汽油标准”案上诉机构的裁定中,纠正了专家组报告的一些法律错误,尤其对第20条第7款作了如下解释与澄清:
  1.要予以审查的是“措施”,不是“措施与GATT其他条款的不符”。如果“对号入座”,该案中的“法律或规章”是美国《净化空气法》中的“不再恶化原则”,而措施则为“基准确定规则”{3}。专家组分析了作为第20条第7款意义上的“措施”——美国“汽油标准规则”一部分的“基准确定规则”——是否“旨在养护可穷竭的自然资源”,但它却在推理过程中“偷梁换柱”,用“对进口汽油的更低优惠待遇”来代替。上诉机构指出,这段推理存在的问题是:专家组本应该分析“措施”(基准确定规则),但它却分析对进口汽油的“更低优惠待遇”是否“首要目的旨在”养护可穷竭的自然资源。换句话说,专家组错误地将它按GATT第3条第4款(国民待遇原则)作出的法律结论代替了本应该讨论的“措施”。第20条的前言清楚地表明,根据该条第7款应予审议的是“措施”,而非“更低优惠待遇”的法律结论。
  2.“首要目的旨在”不等于“直接联系”。该上诉机构指出:在专家小组的推理中有的令人难解。专家小组先推论说,在基准确定规则(即它称为“针对‘与国产汽油化学成份相同的’进口汽油的‘更低优惠待遇’”)与“在美国改善空气质量的目标”之间“没有直接联系”。但专家组马上又接着说,因此,不能说给进口汽油提供的更低优惠待遇,首要目的旨在养护可穷竭的自然资源。上诉机构认为,专家组并未澄清,是否把“直接联系”用作“首要目的旨在”的同义词,或者说,在“首要目的旨在”前面是否还需要一个新的或附加的要素。可以认为,该上诉机构否定将“首要目的旨在”解释为“直接联系”,也不赞同将“直接联系”看作“首要目的旨在”的新的要件。
  3.第7款并不包含“所必需者”要求。该上诉机构认为,专家组报告似乎将“所必需者”要求不仅适用于审查基准确定规则是否符合第2款的过程,也适用于审查其是否符合第7款的过程。专家组报告未“依条约用语的原意并按上下文参照其宗旨和目的,善意予以解释”的习惯国际法规则,来解释第20条第7款的规定。《WTO争端解决规则及程序的谅解》(DSU)第3条第2款规定:“……按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现行规定。”而1969年《维也纳条约法公约》第31条“解释的一般规则”规定:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”这一规定,完全符合“解释习惯规则”的条件。DSU的这项规定“反映了不能把GATT与国际公法隔裂开来理解。”上诉机构认为,专家组报告对第20条各款所用的文字差异,未予充分重视。第20条列举了WTO各成员的多种政府行为、法律或规章,它们属于贸易自由化领域之外,又可为不同的合法国家利益或政策而颁布或实施。在处理它们与所审查的“措施”之间的关系时,使用了各种不同的词,如“所必需者”(necessary)(第1、2、4款)、“关于”(relating to)(第3、5、7款)、“为履行”(inpursuance of)(第6款)、“涉及”(involving)(第9款)。专家组的论证会导致下列观点,即:认为WTO成员意在要求在被审查的措施和被寻求促进或实现的各种国家利益或政策的联系或关系有同样的种类和程度。这一观点是不合理的。从上诉机构的结论来看,第7款是与第2、4款不同的,并不包含“所必需者”要求。
  4.第7款与GATT其他条款的关系。该上诉机构认为,就第7款所使用的“关于养护可穷竭的自然资源”而言,应联系到实现GATT的宗旨与目的来理解:第20条第7款中包含有GATT的其他规定,尤其是第1条(最惠国待遇)、第3条(国民待遇)和第11条(禁止数量限制);反过来说,第1条、第3条、第11条中也包含有第20条。因此,“关于养护可穷竭的自然资源”不可被扩张地理解为破坏第3条第4款的宗旨和目的。第3条第4款也不可被扩张地理解为弱化第20条第7款及其所包含的政策与利益。对于第1条、第3条和第11条中的肯定性义务与在第20条中列举的“一般例外”中包含的政策与利益的关系,条约的解释者(暗指WTO争端解决机构)能在个案基础上,通过仔细地考察该争端的事实和法律的具体情况来作出解释。另外,也不能忽视WTO成员为表达其意图和目的所实际使用的措词。我们认为,这是一种“在个案基础上的平衡论”,它反映出,与GATT排他地考虑“贸易自由化”相比,WTO上诉机构发生了某些变化[19]。
  5.“与国内生产或消费一道实施”的含义。在1988年“加拿大——影响未加工的鲱鱼和鲑鱼出口的措施”案中,专家组认为第20条第7款中的“一道实施”的解释必须保证在该条款下可能采取的行为的范围与总协定的目的相适应。因此,在专家组看来,如果一项贸易措施的首要目的旨在使生产限制有效果,那么它就可被视为是与生产限制“一道实施者”。在“汽油标准”案中,上诉机构认为,前面论述过的条约解释的一般国际法规则也适用于分析“与国内生产或消费一道实施”。它认为,“made effective”可被解释为“operative”、“in force”或“come into effect”(生效)。而“in conjunction with”可被理解为“together with”或“jointly with”(共同)。总之,第20条第7款这一部分的含义是:象基准确定规则那样的政府措施应与对自然资源的国内生产或消费的限制共同颁布或生效。它强调在以养护的名义实施对可穷竭的自然资源的生产或消费的限制时,应具备“公正性”(even handedness)。如果对国内生产的类似产品根本没有施加任何限制,所有的限制只施于进口产品,则该措施不能被接受为首要地或甚至是实质地旨在实现养护目标。该措施只可能是为保护当地产品的歧视。另外,“或”是一个反义连接词,这表明,在“国内生产限制”和“国内消费限制”中,只要有某一项实施即可。
  四、第20条现存的法律漏洞
  目前,对第20条缺乏系统的国际立法活动,而只是由GATT/WTO争端解决机构针对争端的具体情况进行个案解释,从而造成第20条的诸多缺陷,如法律规则不够系统和完善;措词宽泛、模糊,缺乏确定性、操作性强的标准;适用与解释松散、零乱,有时出现前后矛盾等。
  (一)关于SPS协议和GATT第20条的关系
  对于SPS协议可否直接适用的问题,在1998年“荷尔蒙”案中,被诉方欧共体主张SPS协议不是一个“自立”(self—standing)协议,而仅仅是一个解释和明确GATT1994的“适用”的协议。欧共体还主张,只有在可以援用GATT第20条第2款时,才能适用SPS协议的实体条款。专家组否定了欧共体的主张[20],认为SPS协议施加的义务并不要求WTO成员(如GATT第20条那样)证明其违反GATT其他条款的措施正当,而是独立于GATT。SPS协议并不明文要求须在适用SPS前确认违反GATT[21]。
  然而,在理论和实践上,对GATT1994的“一般义务”和具体协议(SPS或TBT)的“特定义务”的关系或“法律等级”仍存在争议。虽然《多边货物贸易协议》关于附件一(1)的解释性注释指出:“当GATT1994的某一规定与《建立WTO协定》之附件(1)中另一协定(包括SPS和TBT)的某一规定发生冲突时……该另一协定之规定应在冲突的范围内优先。”但在实际案件中,这并非识别或确定是否存在一项“冲突”那么简单。WTO争端解决机构的有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}伯纳德·霍克曼,等.世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织(M).刘平,等译,北京:法律出版社,1999.13.
{2}奥本海国际法(第1卷第2分册)(M).詹宁斯·瓦茨,修订.王铁崖,等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.667、724(注285).
{3}赵维田.世界贸易组织(WTO)的法律制度(M).长春:吉林人民出版社,2000.331.
{4}Bernard Budden and Derrick Wyatt Qc(eds.).Basic Community Laws(6th edition)(Z).Clarendon Press.Oxford,1996.38.
{5}梁西.国际法(M).武汉.武汉大学出版社,2000.257.
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