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【期刊名称】 《政法论坛》
执行标的实体权属的判断标准
【副标题】 以案外人异议的审查为中心的研究【作者】 肖建国
【作者单位】 中国人民大学【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 执行标的;实体权属;案外人异议;物权公示原则;权利外观主义
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

2008年实施的民诉法修正案赋予了执行法官对执行标的实体权属的判断权,但案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力均有别于审判法官的判断,权利判断的性质为形式物权、权利表象,而非实质物权、真实权利。在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中,执行法官的权属判断标准是物权公示原则;在有体物以外的其他权利和利益(如股权、知识产权等)作为执行标的之案外人异议的审查中,执行法官的权属判断标准则为权利外观主义。以上述判断标准为依据,可以总结出执行程序中执行标的实体权属的若干判断规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151303    
  
  基于近代民事诉讼法典编纂以来审执分立的推行,民事审判与民事执行被立法者设计成奉行不同程序原理、实现不同程序机能的两种民事程序制度,由此导致了后世单行的民事执行法的诞生。众所周知,审判程序中民事法官必须回答当事人提出的权利主张之存否问题,审判法官的判断系对于权利争议的最终的、实质性的、发生既判力的判断,同时,审判法官的不作为将构成拿破仑法典第4条意义上的拒绝裁判罪。[1]然而,与审判程序不同,执行程序的宗旨在于通过行使执行权实现生效法律文书判定的权利,因此,执行法官对执行当事人、第三人主张的实体权利,尤其是对于执行标的—被执行人责任财产的权利归属问题,是否有权判断以及依据何种标准进行审查判断,就成为民事执行理论和实务中备受争议的疑难问题。
  一个常见的简单化的观点,是以“审判权是判断权,执行权是实现权”为由,机械地认为执行程序绝对排除法官的权利判断;另一种比较多见的观点,是以“执行程序中法官不得对权利争议进行实质性判断”为由,推论出“执行程序中法官不得进行任何权利归属的判断”。可以确定地说,上述两种观点均偏于一隅而陷入论证上的误区,当然详细讨论上述观点之所以错误并非本文的任务。[2]笔者认为,审执分立并没有隔断执行程序中的权利判断,实际上,从被执行人责任财产的查找、控制,到案外人对执行标的异议的审查,都与执行标的实体权利归属的判断息息相关。问题在于,执行程序中实体权属的判断与审判程序中权利争议的实体判断究竟有何不同?换言之,判断执行标的实体权利归属究竟遵循何种有别于审判程序的判断标准?对这一问题的回答,构成了本文的核心内容。
  一、执行标的实体权属判断的性质
  强制执行属于对物执行,执行标的以被执行人拥有的责任财产为限。执行法院须首先查明债务人责任财产,才能实施查封、扣押、冻结等控制性执行措施和拍卖、变卖、价款分配等处分性执行措施。在财产的查明、控制和处分中,难免发生误将案外第三人的财产当作被执行人的责任财产加以执行的情形。对此,各国立法均设立了救济案外人权利的法定程序。我国民诉法第204条专门规定:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。
  案外人对执行标的主张权利并且提出异议,表明案外人与申请执行人之间就执行标的实体权属问题发生了争议,故而大陆法系国家规定案外人有权直接向执行法院提起案外人异议之诉(德国民事诉讼法第771条,日本民事执行法第38条),[3]通过审判程序对执行标的实体权属作出最终的实质判断,而执行机构并不作任何审查,因此也谈不上执行法官依据何种标准判断权利归属问题。然而,我国民诉法第204条将执行机构的审查作为前置程序,案外人提起异议之诉前,先行向执行机构提出异议,由执行机构进行初步的审查过滤。全国人大法工委民法室在阐述该条的立法理由时指出:“考虑到审判程序比较复杂,如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序,不仅影响执行效率,还可能给一部分债务人拖延履行留下空间,不利于债权的及时实现。实际上,一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。”{1}(P.407-408)
  显然,我国民诉法第204条实际上明文肯定了执行法官对执行标的实体权属的判断权,并且明确划定了执行法官与审判法官在判断执行标的实体权属上的分工。但是,民诉法并没有进一步解决更为重要的问题,即:执行法官的权利判断遵循何种程序、适用何种法律、具有何种效力、能否约束审判法官的权利判断,等等。归根结底,这些问题都与执行机构对执行标的实体权属判断的性质相关。换言之,这种权利判断所判断的究竟系形式物权抑或实质物权、权利表象抑或真实权利?
  在有体物(动产和不动产)作为执行标的之情形,对其权属的判断性质上有形式物权与实质物权之分;在有体物以外的其他权利和利益(如股权、债权、知识产权等)作为执行标的之情形,对其权属的判断性质上有权利表象与真实权利之分。形式物权与实质物权、权利表象与真实权利的划分,是对权利的存在或变动经由一定方法公示而表征出来的权利状态与客观真实的权利状态之间的契合或分离关系的法律描述。权利的存在或变动的公示方法很多,可以是公共当局的登记、法院的判决宣告或公告、法人或社团组织的备案存档登录,也可以是公证处的公证、政府的审批许可或公告,等等。真实权利只有一个,但由于权利公示方法和效力的差异,真实权利所呈现出来的权利状态可能有多个。一般来说,法律允许的权利公示方法更加贴近、反映真实的权利状态,形式物权与实质物权、权利表象与真实权利二者应当一致而且通常是一致的,但是由于各种原因,也会出现二者不相吻合的情况。例如,按照物权公示原则以法定公示方式所公示的形式物权,包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权,虽然具有物权真实存在和物权正当性的权利推定效力,但是据此判断的形式物权与实质物权仅具有相互一致的高度盖然性,不是绝对的,而是有例外的。在我国,不动产由于登记错误或没有及时变更登记而导致形式物权与实质物权分离的例子,也并不罕见。因此,这里有必要进一步说明,审判法官和执行法官对执行标的实体权属的判断中,二者所追求的裁判目标、权利判断的性质和程序、效力,究竟有何不同。
  毋庸置疑,在案外人异议之诉的审判程序中,审判法官就执行标的权属所进行的判断,是在遵循程序保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上,就权利争议作出的具有既判力的实质判断。它所判断的是执行标的物的实质物权而非形式物权,或者真实权利而非权利表象;并且,在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时,实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性,就能够以实质物权排斥形式物权,或者以真实权利排斥权利表象。这一权利判断不仅具有作为当事人之间权利关系基准的功能,而且经判决宣示的实体权利还对社会公众产生信赖保护利益;在执行程序终结前,还会对执行机构产生约束力,执行法官应当遵从审判法官的终局判断。但是,在处理案外人异议时,执行机构和执行法官就案外人主张实体权利之存否的审查判断,在性质上与审判法官依据审判程序所作的权利判断不可同日而语。强制执行奉行形式化(formalization)原则,执行机构对案外人权利主张之存否的审查,仅限于形式审查,审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断,性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权,或者权利表象而非真实权利。正如张登科教授所言:“执行机构应依财产之外观,认定是否属于债务人之责任财产,无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有。”{2}(P99)在强制执行法理论中,这种财产权属的判断方法称为“形式主义”、“外观调查原则”或“执行标的之初步认定”{3}(P.138){4}(P.418)。因此,案外人异议的审查无论是否遵循执行听证程序,其审查结论中的权利判断均不具有既判力,也不能对此后提起的案外人异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。
  在案外人异议的审查中,之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断,理论上的解释是:一方面,从法技术的角度说,依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性,执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面,从法政策的立场看,执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任,在价值取向上注重效率;而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点,在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属,不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同,而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值,背离审执分立的基本宗旨。
  二、执行标的实体权属的判断标准I:物权公示原则
  在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中,执行法官的权属判断标准是物权公示原则。
  物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开,使第三人能够及时了解物权的变动情况,这一要求称为物权公示原则。物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力,具有排他性和对世性,而物权的支配力是抽象的,物权法律关系本身与债权关系一样,并非是公开的。为了使物权人以外的相对人知道物权及其变动在发生排他性作用,物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来,因此,立法技术上采取了把物权的支配力与某种公开的事实联系起来的做法:只要这种公开的事实存在,物权即存在。而这种公开的事实,法律上设置为每个人根据其自身的经验都能知悉、认定的日常生活现实{5}(P510-511),此即为法定的公示方式:动产物权的公示方式是占有或交付,不动产物权的公示方式则是不动产登记。由于登记是客观存在的物理事实,登记簿是公开的,利害关系人能够自由、便利地查阅登记簿,以了解和识别登记的不动产物权的权利人、权利种类、权利内容等信息,由此,不动产登记自然具有对社会公众(包括执行法官)的公示性。我国物权法第6条明确采纳了物权公示原则,规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”
  按照法定的公示方式,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,由不动产登记机关依法定程序记载于其掌管的簿册上。占有或交付是动产物权的公示方法,是动产权利存在的外衣。至于物权公示方法所产生的法律效果,究竟系要件主义抑或对抗主义,并不影响法院对执行标的实体权属的判断。另外,物权公示以法定的典型公示方法为原则,同时不排斥适用其他客观的非典型公示方法,如登录、标识、削去树皮、公证等{6}(P.37){7}(P.175)。由于公示的目的仅在于摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用,非典型的公示方法同样使得执行标的权属的判断“联系于外部行为之上而非系属于内部决意之上”,[4]因此符合案外人异议审查的制度宗旨。无论法定的公示方法还是非典型公示方法,都必须与外在的、公开的客观事实联系起来,而不能求诸当事人、案外人的内心意思作为判断的标准。例如,在谈到占有公示方法时,有的学者一方面同意占有的动产物权公示效力,另一方面又主张依据占有人的意思确定占有公示的物权究竟属于何种物权类型,进而认为:以所有的意思占有标的物的,其公示的物权为所有权;以行使质权的意思而占有标的物的,其公示的物权为质权;以扣留债务人的动产以保障债权实现的意思而占有的,其公示的物权为留置权。另外,占有还可以作为享有物权性质的债权的公示手段,例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段{8}(P.371)。这样一来,执行法官判断作为动产的执行标的权属时,还不得不求助于占有人的内心意思这一主观标准,既增加了执行法官判断的难度,又为被执行人与第三人串通逃债打开了方便之门,将会在执行程序中引发一系列的法律风险和道德风险,不足为取。因此,在强制执行程序中,对动产权属的判断,不能诉诸占有人的主观意思,只能以债务人占有的外观或该动产的实际管领支配状态为标准。日本民事执行法第122条、123条对此作了明确规定。
  权属正当性通过法定公示方式予以识别和判断的物权,属于形式物权,包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表征的动产物权。形式物权是物权法认可的物权状态,也是强制执行法认可的执行标的权属判断标准。对于社会大众而言,非基于形式物权进行的交易,或者交易的标的不是形式物权,则交易不能受到法律的保护;对于执行法官而言,非基于形式物权进行执行标的权属的判断,则无法保证在很短时间内作出最大限度地符合实质物权的迅速判断。正是基于物权公示原则的权利判断准则功能,德国学者弗里德里希·克瓦克将公示原则列为“物权法绝对典型的规则性原则”{5}(P.510)是有说服力的。
  物权公示原则之所以成为执行标的实体权属的判断标准,源自于物权公示所具有的权利推定效力。权利推定属于典型的法律技术,它是指以某种待证的前提(前提事实)为依据,推定某个权利或法律关系的现时存在或不存在{9}(P.163)。法定的公示方法将动产或不动产的物权存否维系在动产占有和不动产登记这两种客观的前提事实上,非典型公示方法则将执行标的实体权属与其他客观事实联系起来。具体来说:对于不动产和有登记的动产,只要有登记的前提事实存在,法律上就推定与登记有关的实体法律关系存在,登记状态的物权与真实物权一致,即登记物权属于登记名义人所有,其具有登记簿上记载的权利。[5]日本民诉法第43条以下将不动产登记簿的謄本或其他可以代替的证明书作为执行程序中不动产所有权的判断标准,只要调查认定登记所有人为被执行人,法院即可据以执行;对于未登记的违章建筑、在建工程或者建造完毕尚未完成登记的房屋,甚至未实施登记制度地区的不动产,执行机构可依有关证明文件,如契税单、土地使用权证或审批文件、房屋建筑资料、水电煤气费用的收据、房屋建筑许可证等公文书,作为认定不动产实体权属的依据{4}(P.421)。对于动产,只要占有动产的事实存在(被执行人持有动产并行使支配权能),无论该动产实际上是否属于被执行人所有,占有人在法律上即可推定为动产的所有人;案外人主张该动产所有权的,应由案外人举证{10}{11}(P.94)。这是因为,被执行人占有的动产,其常态是属于被执行人所有;反之,若被执行人所有的动产现由案外人第三人持有或占有,即使该动产确实属于被执行人,也必须在案外人不反对或同意的前提下,执行机构才能执行(德国民诉法第809条)。当然,动产占有的权利推定也有两项例外:一是对于有登记的动产,如机动车、船舶、民用航空器等,因登记的公示性优于占有,仍应以登记作为动产权属的判断标准;二是依动产占有的外观占有人显然非所有人的情形,如承运人所占有的运送物品,承运人为债务人时,显然可以认为非被执行人所有。
  简言之,公示原则使得有绝对对世效力的、具体种类的物权具有可识别性{12}(P.15)。因此,在适用权利推定规范时,申请执行人只要依据登记状态或占有状态的物权这种外在的权利状态(形式物权)来识别被执行人的责任财产即可,执行机构就可以依据权利推定规范认定执行标的权利归属,而无需让申请执行人进一步举证证明执行标的不属于案外人。我我我什么都没做
  权利推定有权利的法定推定和事实推定之分。德国民法典第891条明定了法定的权利推定规则,即:在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利;某项已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。德国民法典第929条也规定了直接占有和简易交付的法定权利推定,“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付[6]给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要关于

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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