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【期刊名称】 《研究生法学》
中国版“诉辩交易”若干理论问题之反思
【英文标题】 Reflection on Theoretical Problem of Plea Bargaining of Chinese Version
【作者】 韩晗【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 认罪认罚从宽制度;国家追诉主义;被害人谅解;程序启动;量刑建议权
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 46
【摘要】 认罪认罚从宽制度的出现,被视为中国版的“诉辩交易”制度,从当前司法实践及域外经验出发,需要注意的理论问题是:该制度并不是脱胎于“坦白从宽”政策;认罪认罚从宽制度应坚持国家追诉主义的立场,坚持检察官的主导地位,理性对待被害人的谅解赔偿问题,切勿使其成为制度适用的决定性因素;明确制度启动所具有的自愿性与达到证明标准的二元属性;尽量消除“可能判处”对“庭审实质化”的冲击,使量刑建议权向从宽幅度建议权的方向发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1225765    
  
  2016年9月3号,全国人大常委会作出了授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定,此决定一出立刻引发了社会的高度关注。在认罪认罚从宽制度出台之前,学界对这一制度的探讨更多的是停留在应不应该有该制度,需不需要借鉴域外的经验等问题。[1]而伴随着认罪认罚从宽制度在未来的设立试点和逐步展开,尤其是在与刑事案件速裁程序的推行相结合之后,对这一制度的探讨也将进入一个新的阶段,其制度的构建也将会成为学界关注的热点。在进行具体制度的讨论时,因对其认识水平的不同也出现了很多不同观点,但这些研究存在以下问题:第一,过于草率地将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的制度化;第二,认罪认罚从宽制度与刑事和解制度界限不清,措施混同,在很多文章中直接将二者等同将导致很多刑事和解制度的内容也被当作认罪认罚从宽制度的应有之义,故不免产生许多偏差;第三,认罪认罚从宽制度作为协商性司法模式的典型体现,对该模式的特征应当有较明显的诠释,但学界对该制度启动的二元属性认识存在偏差,过分强调被告人自愿认罪的重要性,使得该制度本应具备的控辩双方“协商合作”乃至于“交易”等特质未能展现,[2]成为了一元化的启动模式;第四,对认罪认罚从宽制度的案件存在着错误的量刑倾向。针对上述问题,笔者认为有必要对认罪认罚从宽制度中的关键问题进行厘清,以便为具体制度的构建提供有益的启示。
  一、源头活水的厘清:绝非“坦白从宽”
  最高人民检察院法律政策研究室主任万春在接受媒体采访时表示:“我们进行的认罪认罚从宽制度的试点,应该说是我们国家现行法律里规定的‘坦白从宽’这项刑事政策的一种具体化、制度化、程序化、规范化的一个做法。”[3]就该项表态而言,有观点认为该改革方案不仅是对既往政策的传承,而且是对传统“坦白从宽”形势政策进行了一次较为大胆的突破,[4]笔者认为,该制度是刑事诉讼制度发展中的一次崭新尝试,不能单纯从“坦白从宽”政策制度化的角度来理解认罪认罚从宽制度。
  笔者之所以这样认为,主要还是从“坦白从宽”政策制度变迁的角度进行分析。“坦白从宽”政策的出现最早可追溯到土地革命战争时期颁布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》,而之后“坦白从宽”政策的制度法律化一直在推进之中,至1996年修订后的《刑事诉讼法》则被认为未将坦白对量刑的意义明确化,造成了坦白对量刑的意义下降,而自首、立功等情形对于量刑的重要意义在上升,这也被指责为是“一个较为突出的失误”。虽然产生了量刑情节不平衡等问题,[5]但“坦白从宽”政策从总体上来说在实体法上得到了进一步的明确。而2008年颁布的《刑法修正案(八)》第67条第3款则将在此前“一直作为酌定情节的坦白从宽予以法定化”,[6]2009年最高人民法院与最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》以及2012年新《刑事诉讼法》第118条第2款,都对“坦白从宽”政策进行了程序化的规定。由此可见,当前我国对于“坦白从宽”政策从实体到程序都在相关法律里有所体现。
  从上述“坦白从宽”政策法律化的发展进程中可以清晰总结出“坦白从宽”政策的特点坦白从宽”政策无论其内涵、外延如何变化,其最终的政策实现方式是从轻、减轻以及免除刑事处罚,“坦白从宽”政策的着眼点仅仅是量刑的减省,从“坦白从宽”政策的历来法律文件来看,其政策启动与犯罪嫌疑人认罪与否并没有体现必然联系,换言之,坦白与认罪不完全能够划等号。而目前学界的主流看法也大致如此,普遍将认罪认罚从宽制度看作是“宽严相济”形势政策的表现,其中“宽”主要体现在实体从宽与程序从宽,程序从宽更多是以诉讼程序的简化来体现,实体从宽则主要是指“坦白从宽”,而此处的“坦白从宽”在实现路径上则依靠《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,而在证明标准等涉及定罪的关键问题上则依旧坚持严格证明标准。[7]从内在逻辑来说,这也意味着在目前学界的智识水平中,“坦白从宽”就是指量刑从宽,与定罪没有必然联系。笔者认为,从该特点出发进行分析,不能单纯地将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的延伸,原因主要是四方面:
  第一,认罪与广义上的坦白这对概念有交集但不重合,不能简单地认为犯罪嫌疑人坦白了就是认罪了。一般而言,“坦白从宽”政策法律化的体现包括自首、立功、坦白(狭义)、缓刑等量刑制度,[8]如果犯罪嫌疑人有检举揭发等立功表现,而拒绝承认自己所犯罪行,那也应认定为有立功表现,但绝不可能认定为犯罪嫌疑人就此认罪。即便犯罪嫌疑人自首,也不意味着犯罪嫌疑人就承认了控方指控的罪名而不加辩驳,即使犯罪嫌疑人有自首、立功等情节,也不意味着犯罪嫌疑人会放弃采用非法证据排除规则的方式为自己辩护。从这个角度看,认罪与广义上的坦白有交集但不重合,不能将前者视为后者当然的延续。
  第二,认罪与狭义上的坦白这对概念从解释学上来看尚存在不小的差距。坦白的含义是“如实交代自己被指控的犯罪事实的行为”,认罪的含义是“承认自己的罪行”。坦白的意蕴只是诚实地复述发生过的事实,认罪的意蕴则是对事实产生后果的接受。就同一事实而言,在诚实复述事实与接受刑罚后果之间还存在着至关重要的一步,那就是当事人对选择诉讼对抗的取舍,如果选择放弃诉讼对抗,那就相当于在诚实复述事实与接受刑罚后果之间架起了一座桥梁,但在这其中是存在或然与必然两种联系的,在坦白与放弃诉讼对抗之间是一种或然联系,需要做出一次选择,但在放弃诉讼对抗与认罪之间则是一种必然联系,一旦选择放弃诉讼对抗则意味着选择认罪,因而不能把认罪与坦白简单等同。
  第三,根据《刑事诉讼法》第53条的规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。换言之,定罪并不一定需要被告人供述,由此会产生一个问题——在没有或不需要被告人供述,但被告人认罪的情况下,认罪认罚从宽制度是否还具有适用空间呢?答案应当是肯定的。从案件办理的角度看,完全存在这种可能,换言之,即便没有坦白、供述,也是可以认罪的。从这个意义上讲,坦白与认罪也是没有必然联系的,而且将坦白与认罪强行划等号,实际上收窄了认罪的范畴,是一种“口供中心主义”的体现。
  当然,有学者试图将“认罪”解释成“供述”或“坦白”,认为“认罪”是提供犯罪细节的“供述”,不能仅是形式化的宣布认罪,其主要理由是,这样做更能体现犯罪人主观上的悔过态度,但这种“认罪”却不包括对罪名的认同。[9]笔者认为这种解释颇为牵强,如果犯罪嫌疑人先供述了自己的行为,而后因罪名与控方难以达成一致,被害人则陷入了对其极端不利的境地,一旦就罪名难以达成一致,控方完全可以以被害人不自愿为由停止该制度的适用,但依其供述以及依供述所得的证据之间相互印证从而实现定罪是很容易的,这样对犯罪嫌疑人而言,选择该制度本身就面临着巨大风险,而且就罪名进行协商也毫无意义。另外,将“认罪”解释为“供述”或“坦白”,而将“对罪名的认同”单独解释而脱离“认罪”概念,就这种区分方法而言,实际上也是将“坦白”(相当于“认罪”)与“对罪名的认同”区别开来的做法,这种方法与笔者的思路实质上是一致的,只是解释所对应的内容不同而已。
  第四,如果将认罪认罚从宽制度视为对“坦白从宽”政策的具体化、制度化、程序化与规范化,那会产生一个逻辑上的悖论,而作为“宽严相济的形势政策”重要体现的“宽”与“严”是一体两面的关系,如果认罪认罚从宽制度体现了“宽”,照这个逻辑发展,一般的对抗性司法模式下案件处理就是“严”的体现,这显然是不合时宜的。因为这个逻辑简单概括就是:坦白认罪从宽,不坦白不认罪从严。这与盛行几十年但大多已被证明是错误的[10]“坦白从宽、抗拒从严”口号具有“异曲同工之妙”。将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的制度化的做法在实务中极有可能重蹈“坦白从宽、抗拒从严”政策执行中出现的覆辙,值得警惕。
  通过上述四方面的分析可以认为,认罪认罚从宽制度不是“坦白从宽”阴影下的“乘凉者”。笔者认为,认罪认罚从宽制度是中国刑事司法实践经验的总结与域外法治经验结合的产物,是法治现代化趋势的具体体现,同时也是本轮司法改革激发出的制度活力,如果追究其政策根源,那主要还是为了配合“推进案件繁简分流优化司法资源配置”形势政策的需要而设立的。之所以说认罪认罚从宽制度是中国刑事司法实践经验的总结,是因为对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行考察后会发现在我国的刑事司法实践中,一直存在着一定数量的符合辩诉交易制度特征的做法,[11]这类做法始自2002年黑龙江发生的被誉为“中国辩诉交易第一案”[12]的孟广虎故意伤害案,此后逐步在司法实践中得到推广,在这一过程中各地司法机关往往采取不同做法,学界也形成了许多不同观点,[13]这种“符合辩诉交易制度特征的做法”就是现在我们所说的认罪认罚从宽制度的前身。除此之外,在十几年的发展过程中,也不乏对域外尤其是美国的辩诉交易制度的探讨,而将本土实践经验与域外辩诉交易制度进行比较研究也一度成为“显学”。[14]这些都为今天认罪认罚从宽制度的出台奠定了充分的舆论与理论基础,这也是该制度一出现便被誉为中国版“诉辩交易”的原因,因而在对认罪认罚从宽制度进行思考时,尤其要注意对域外经验的总结与吸收,同时对传统法律文化的一些有益经验也要吸收进来。
  二、一种主义的坚持与实践:国家追诉主义
  (一)主导权之争:国家追诉vs.被害人追诉
  国家追诉主义是相对于被害人追诉主义而言的概念,两大主义在对于诉讼的主导权上,尤其是在审前程序的启动上存在着不同的解读,这种差异直接决定了不同司法制度在实践中的样态差异,是制度设计的基础原理,下面将梳理两者在该问题上的不同:
  1.国家追诉主义下的主导权归属
  一般而言,国家追诉主义下不仅仅有起诉法定主义,而且还有起诉便宜主义。起诉便宜主义的出现是基于诉讼经济原理而对起诉法定主义进行的修正,之所以会存在起诉法定主义与起诉便宜主义的区分,主要原因是随着工业化时代的到来,犯罪率激增,刑事案件出现了爆发式的增长,法院陷入了的“案多人少”困镜,以报应刑主义为导向的国家追诉主义难以适应案件激增给司法系统带来的困难,因而需要有更为简便、迅速的方式办理案件,起诉便宜主义便应运而生。[15]自起诉便宜主义产生后,对于案件的审前处理,形成了一种分流机制,即针对不同的案件,根据案件的性质、侦查状况,犯罪嫌疑人的社会危害性等因素进行综合考量后,对案件采取不同方式进行处理,实现案件的繁简分流。在此就会产生一个最为重要的问题——由谁来主导案件的审前分流?
  在国家追诉主义下,就诉讼进程的主导权而言,主导权一般是由法官与检察官共同享有,只是比例不同。检察官更侧重于审前控制,而法官更侧重于审判控制,因此,在诉与不诉以及诉讼方式的选择权上,检察官具有主导权。这一点从当今各国的司法实践中也能得到普遍的印证,美国在其联邦和各州的司法实践中,约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的,[16]而美国检察官则是辩诉交易制度的主导者,决定着该制度的启动与否;[17]日本作为明确规定起诉便宜主义的国家,其检察官在刑事诉讼活动中,可以根据犯人的性格、年龄以及境遇、犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况,选择是否进行诉讼等;[18]而根据德国刑事诉讼法的规定,检察官适用不起诉的范围十分广泛,并具有罚款等实体性权力,以至于德国检察官被称为“法官前的法官”或“站着的法官”。[19]由此可见,无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义,审前分流的主流趋势是由国家公诉机关来决定,主导权掌握在检察官手中。
  笔者认为,当前各国检察官在审前分流环节所享有的主导权现象不是偶然的,原因在于:第一,检察官是公平正义理念的形式化代表,如果只存在绝对的报应刑主义,所有的案件都依诉讼程序严格进行,检察官在审前是不会具有如此之强的主导性,而在整个诉讼程序中最引人瞩目的是法官,法官成为了公众心目中公平正义的代表,然而当起诉便宜主义出现后,案件不可避免地要进行分流,但公众对于公平正义的追求没有出现分流,检察官代表国家自然成为了公平正义的形式代表;第二,维护法官中立审判的诉讼法理要求,许多国家尤其是大陆法系国家,以及最初在接纳起诉便宜主义时持保守态度的国家,在通过给予法官决定权以限制检察官主导权的尝试后,大多也不得不在实践中放弃这种制度设计,如德国在上世纪60年代议会曾出台规定,法官对检察官的不起诉决定拥有最终决定权,检察官仅仅是拥有起诉斟酌权,但到70年代后,议会既修改法律减少对检察官自由裁量权的限制,[20]这样做很大程度上是因为法官对于起诉活动的决定权必然会涉及对案情的了解,往往会对案件有了“先入为主”的判断,考虑到维护法官在审判中的中立地位,由检察官享有主导权是最为合适的;第三,确保刑事诉讼的秩序井然,客观地讲,不见得在每个案件的处理上检察官主导都会发挥最理想的效果,毕竟当事人之间在相当程度上会存在着私力解决的冲动,有些私力解决的效果还是值得提倡与尊重的,而起诉便宜主义在刑事司法实践中已经影响了相当一部分案件的处理,私力解决与起诉便宜主义之间也出现了“路径并轨”趋势,即起诉便宜主义借私力解决实现合理化解读,私力解决借起诉便宜主义实现合法化认证,但从整个刑事诉讼活动的秩序性来考察,“路径并轨”趋势给案件的处理带来了一丝隐忧,毕竟私力解决是游离于国家追诉主义之外的灰色地带,如果没有检察官于程序中加以监督与主导,整个刑事诉讼活动的秩序将面临着严峻的挑战。
  需要特别指出的是,在以往的学界智识中,由于实践中长期奉行单一的起诉法定主义,对于诉讼模式的探讨也主要是停留在“职权主义模式”与“当事人主义模式”或者说是“弹劾制”与“纠问制”这两大审判模式之间,更确切地说是在“控辩式”[21]制度中探讨,但这些探讨主要还是围绕着控、辩、审三方的地位进行的,还是将主导权置于起诉法定主义的背景下进行的。这种理解显然是不完整的,因为无论是“职权主义模式”还是“当事人主义模式”,说到底都是对抗性司法模式的一个侧面,换言之,对抗性司法作为传统的诉讼模式,当然会体现国家追诉主义,但国家追诉主义的表现形式并不囿于对抗性司法模式,作为起诉便宜主义典型模式代表的协商性司法模式也是该主义的体现,而在当前试点改革的认罪认罚从宽制度以及刑事速裁程序都是协商性司法模式的体现。
  2.被害人追诉主义下的主导权归属
  相对于国家追诉主义而言,被害人追诉主义早已不是各国刑事司法的主流思想,但其一直未消失,并在一些司法实践中不断地发挥作用,最典型的例子就是刑事自诉权的设置。当前除少数国家外,大部分国家都会在刑事司法中给予刑事自诉一定的适用空间,在该类案件中,被害人有权向法院直接起诉,从诉讼构造的角度出发,刑事自诉案件与一般民事案件的诉讼构造差别不大,在该构造中,并没有检察官的位置,程序的发起取决于被害人向法院提起诉讼,审前程序的主导权实际上掌握在被害人手中。换言之,被害人追诉主义的意旨就是——被害人作为诉讼的关键一方,其态度或需求对于诉讼活动的进程有决定性的影响。
  但正如前述国家追诉主义所体现的那样,在绝大多数的案件中并无被害人的位置,但在有被害人的案件中,几乎所有的被害人都想自由地表达自己的态度或需求,而不是由检察官代为表达,这其中的核心问题就是被害人的求偿权。在国家追诉主义出现前,被害人的求偿权问题依赖古代的赔偿金制度。这在古日耳曼习惯法时代就已经盛行,赔偿金的适用既可以是民事赔偿,也可以是刑事处罚,[22]此时,刑事诉讼与因侵权行为而请求损害赔偿的民事诉讼并无不同,一般社会大众对于刑事案件也没有特别的兴趣,也不会认为这些案件侵害了社会公共利益,[23]故此时案件的追诉活动由被害人独自进行,赔偿金制度配合了被害人追诉活动的开展。1804年《拿破仑法典》的颁布标志着民刑分立的开始,此后赔偿金制度脱离于刑法,取而代之的是刑事附带民事诉讼制度(平行式、附带式),[24]但这种固守部门法立场的做法在实践中的效果并不理想,也引起了学界的普遍反思。于是民事赔偿机制作为“第三条道路”进入了刑事司法视野,成为了风靡一时的“恢复性司法模式”。[25]恢复性司法的法律实践恰恰能够解决这一问题,因为其特点就是所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪造成的后果及对未来影响的过程。[26]在该项实践中,被害人的赔偿问题能得到较为圆满的解决,被害人的态度和意见是具有决定性意义的,而且,被害人的主导性已不局限于审前阶段,因为恢复性司法的运行在一定意义上起到了取代庭审的作用,因而也无所谓审前的限定,只要恢复性司法程序开启,被害人就会一直享有主导权。在我国,恢复性司法模式的具体制度类型就是刑事和解制度。
  (二)认罪认罚从宽制度的“主义”坚持
  在目前的学界研究中,相当一部分观点混淆了认罪认罚从宽制度与刑事和解制度。比如有声音呼吁在认罪认罚从宽制度中适用并扩大适用和解程序,[27]笔者认为,这类观点混淆了两项制度的本质区别,犯了前文所说的“路径并轨”问题,是不可取的。两种制度确有诸多相似之处,最明显的标志就是两个制度运行的

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【注释】                                                                                                     
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