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【期刊名称】 《法学评论》
外国短期自由刑简论
【作者】 张明楷【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1991年【期号】 2
【页码】 81
【全文】法宝引证码CLI.A.122775    
  一、问题的提起
  自由刑中受到批判最多的是短期自由刑,历来的短期自由刑论,都是开始说明短期自由刑的弊害,然后探讨代替短期自由刑的良策,有的学者甚至主张完全废除短期自由刑。在战后各国的刑法修改中,解决短期自由刑存在的问题,也成了一个极为重要的课题,但是近些年来,英国、法国、德国、瑞典等国不仅着眼于短期自由刑的报应、威慑机能,而且着眼于它的教育、改善机能,从更为经验的见地去积极地评价短期自由刑的效果,在日本,从1977年起,关于非行少年的处遇采取了六个月以内的一般短期处遇与四个月以内的交通处遇制度。本文依照传统的叙述方法,对短期自由刑的“短期”的含义、短期自由刑的弊害及其代替手段等几个问题作些说明。
  二、“短期”的概念
  研究短期自由刑的问题时,首先必须明确“短期”的含义,即究竟在多长时间以内属于“短期”当然在这里先应确定短期是针对法定刑而言,还是针对宣告刑或者是执行刑而言。因为即使使用相同的“短期”一语,以法定刑为中心的论者与以执行刑为中心的论者,他们在论述的含义、内容上就会产生很大差别。
  关于“短期”的概念,从了1872年召开的第一次国际监狱会议以来,已经争论了一个多世纪。有力的主张是三个月说、六个月说与一年说,此外还有一周说、二周说、六周说(Liszt)、四个月说(Garofalo)等等,最极端的主张是短期自由刑最下限应为六小时或十二小时。本来,短期自由刑中的短期问题,是以多长刑期有弊害、多长刑期对受刑者的改善、教育不起作用为基准的,即多长刑期以下对受刑者的改善、教育不起作用,就被认为是“短期”,因此反过来说,短期自由刑的最下限应以改善受刑者所必须的最低期限为依据。
  (一)三个月说
  将短期自由刑的“短期”考虑为三个月,已是较早的立场。1891年在哈雷召开的第二次国际刑事学协会德国分会上,第一次将三个月以下的刑期作为短期自由刑;1894年在不伦瑞克召开的德国监狱职员会议上也作出了同样的决议。另外,Georg Gennat与Paul Heilborn等人都主张三个月说。
  第二次世界大战后,1946的国际刑法及监狱委员会的决议指出;“短期自由刑的概念完全是相对的,因各个人与犯罪而异。但是,可以肯定不超过三个月的自由刑都属于这个范围。”这一决议就支持了三个月说。1950年在海牙举行的国际刑法及监狱会议,仍然坚持三个月说。
  Wolfgang Mittermaier在1954发表的《行刑学》一书中,为了解答短期的问题,指出,关于刑罚的效果还必须进行充分研究,一般而言,三个月以下的自由刑只具有一点点价值,这也是主张三个月说。日本的木村龟二也是三个月说的支持者。
  (二)六个月说
  自从1959年联合国欧洲咨询小组在施特拉斯堡召开的会议上采纳六个月说以来,该说便居于通说地位。这一见解的代表人之一是H. Mannheim,他说,短期是为了达到拘禁的现代的目的,考虑到拘禁应具有建设性的价值,短期自由刑的短期应为六个月。
  此外,德国的少年刑的短期为六个月,其刑法典实际上规定六个月以下的自由刑为短期自由刑,英国的关于犯罪者处遇咨询委员会认为六个月以下为短期自由刑,日本的多数说采取的是六个月说。
  (三)一年说
  关于短期自由刑的上限期间,Hall指出;“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是,我认为三个月或六个月是太低了,从教育的立场来看,九个月及十个月也太短了,我想提出上限为一年的方案。
  在1950年自海牙召开的第12次国际刑法及监狱会议上,法国代表P.Cannat也将短期自由刑定义为一年以下的自由刑他说:“在三个月内不能对一个人进行再教育,不能教会他一门职业技术。教会一门职业技术的期间,正是决定拘禁的短期的基准,而教会一门职业技术的必要期间,至少是一年。”
  日本的藤本哲也也赞成一年说。他认为,短期自由刑的“短期”的问题性在于在此期间内,对受刑者的教育改善有没有充分的时间,期限太短就不能保证有充分的时间教育改善受刑者。
  在刑事立法上,法国刑法采取的是一年说,这可以从法国刑法典第57条、第58条找到根据。
  总之,究竟短期的标准如何确定,现在在世界范围内还没有定论,甚至有人认为,什么期限的自由刑为短时自由刑,这是一个感情问题(PaulHeilporn)。但可以肯定的是,以前人们仅以弊害为基准来设定“短期”,最近的新动向是以处遇效果为基准来设定“短期”。
  三、短期自由刑的弊害
  短期自由刑具有弊害,这一点都是给予肯定的。但由此产生了两种主张:一是主张废除短期自由刑,二是主张克服弊害、积极利用。
  Baumann与Quensel的弊害论可以代表前者,其主张废除短期自由刑的理由主要有:(1)因为是短期自由刑,所以没有讲究教育、改善手段的余地,或者说没有足够的时间去教育、改善受刑人,且因为时间短、严厉性弱而没有威慑力:(2)短期拘禁只能给受刑人的家族带来物质上

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