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【期刊名称】 《当代法学》
论非法证据排除程序中侦查人员的程序性被告身份
【作者】 程衍【作者单位】 华东政法大学科学研究院{助理研究员}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 侦查人员出庭;非法证据排除;情况说明;有效质证
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 66
【摘要】 近年来有关非法证据排除程序的改革频繁发生,侦查人员的出庭身份也经历了由侦查机关代表向程序性被告的转变。在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台之前,侦查人员的法庭职责是代表侦查机关作出情况说明,之后则是陈述取证行为细节并且接受控辩双方的发问。如此的转变被看成是保障非法证据排除程序实质运行的关键。但是由于法律条文和相关理念的限制,辩方对于侦查人员的当庭质证仍难以实现,侦查人员依然以代表性身份出庭。特殊的出庭身份为非法取证行为的认定带来了困难,导致了非法证据排除程序的运行不畅。在今后的改革过程中,应当调整真实至上的诉讼观念,并取消被告人申请侦查人员出庭的条件限制,保障法庭质证的有效进行。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256723    
  
  完善非法证据排除规则是近些年来我国司法改革的最主要内容之一。但是侦查人员作为取证行为的实施者、案情信息的掌握者,在非法证据排除程序中的法庭身份一直没有定论。《刑事诉讼法》59条仅规定了侦查人员可以出庭就证据收集的合法性说明情况,而关于出庭身份、权利义务均未涉及。[1]2017年6月27日“两高三部”联合出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(下文简称《严格排非规定》),同年12月27日最高人民法院出台了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(下文简称《排除非法证据规程》),二者明确了侦查人员的出庭职责,即作证和说明情况。仅就法律文本而言,笔者认为侦查人员的出庭身份经历了由侦查机关代表向“程序性被告”的转变。但是在司法实践中,囿于各种条件的限制,侦查人员在非法证据排除程序中仍实际扮演了侦查机关代表的角色。上述诉讼角色的偏差,在很大程度上阻碍了非法证据排除程序的有效运行。本文拟对侦查人员在非法证据排除程序中的身份定位进行探讨,并对其中存在的问题以及应对策略表达观点。
  一、问题的提出
  关于证据概念界定,英美法国家普遍采取开放性态度。例如美国《联邦证据规则》第402条规定:任何证据不论形式与样态,只要具备相关性且不存在违法事由,即可能被法庭采纳。因此在美国,无论是警察、被告人亦或是鉴定专家只要掌握相关案件信息,都能够以证人身份出庭作证。[2]相比之下,我国证据立法呈现出形式主义倾向和封闭式特点。《刑事诉讼法》将证据分为八个种类,每个证据种类都有着特殊的形式要求。如果不符合法定的外在形式,相应材料也就不具备证据资格。[3]法律给所有证据贴上了分类细致的标签,虽然为取证和质证带来了便利,但也丧失了灵活性。实践中证据材料多种多样,严格的形式主义很可能导致有证明价值的材料由于不具备法定形式而被排除于法庭。[4]
  依据举证主体划分不同的证据种类是我国证据立法的最主要特征之一:证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解、被害人陈述各不相同。然而在法定证据种类中并没有一种能够涵盖侦查人员出庭作证的情形,这也就为侦查人员的出庭制造了障碍。司法实践中侦查人员所了解的案件信息种类繁多,对于解决控辩双方的法庭争议有着不可忽视的价值。但是由于缺乏明确的法律规定,很多情况下侦查人员的出庭身份以及其所提供相关信息的证据属性并没有官方定论,甚至侦查人员是否需要出庭作证,在很长一段时间内也存在争议。2012年《刑事诉讼法》修改,在侦查人员出庭作证方面实现了突破,法律和相关司法解释就侦查人员作证的不同情形作出了不同规定。目前在司法实践中,侦查人员出庭作证的情形大致分为以下三种:
  第一,目击犯罪发生的证人。警察作为一线执法者在日常巡逻中或者接到报警后,有机会第一时间亲临现场了解案发经过,其对于案件事实的感知也最为直接和及时。但在2012年《刑事诉讼法》修改之前,相关法律并没有就此情况作出明确的规定,侦查人员是否具备证人资格在理论和实务界也是莫衷一是。在当时,侦查人员以证人身份出庭作证遇到了极大的阻力。[5]2012年《刑事诉讼法》修改,其中187条第2款规定:“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。”[6]自此,目击犯罪情况的侦查人员被赋予证人身份,有权利也有义务就相关案情事实出庭作证。同时其所提供的材料信息也被当然归入到了证人证言这一法定证据种类之中。
  第二,关于量刑事实的作证。目击犯罪情况的发生并不是侦查人员获取案件信息的唯一渠道。司法实践中,很多量刑情节例如被告人的立功、自首、坦白,都是在其到案后被侦查人员所知悉。[7]《刑事诉讼法》192条的规定并不能在量刑环节赋予侦查人员证人身份。而如此重要的信息应以何种形式呈现于法庭,法律并未明确。《最高人民法院关于适用?刑事诉讼法?的解释》(下文简称“最高法解释”)对这一空白进行了填补,其中第110条第2款规定:“对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由,有关机关未予认定,或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现,但证据材料不全的,人民法院应当要求有关机关提供证明材料,或者要求相关人员作证,并结合其他证据作出认定。”如此,对于量刑事实侦查人员拥有了出庭作证的权利和义务,其在量刑程序中的证人身份也得到了明确。
  第三,非法证据排除程序中的情况说明人。为保障非法证据排除规则的顺利实施,《刑事诉讼法》59条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”就侦查行为的合法性进行说明,是侦查人员的第三种作证模式。但是对于“情况说明”的证据属性,法律并没有给予明确的定位。
  形式化和封闭性的证据立法模式,否定了法定形式以外任何证明材料的证据能力。立法者对于侦查人员作证依然持保守态度,并没有将“侦查人员证言”列为新的法定证据种类,而是采取了一种分类划归的方法,通过区分不同的情况,将侦查人员提供的证明材料归入到现有的证据种类中。侦查人员就目击的犯罪事实和量刑裁量事实所提供的信息,被法律和相关司法解释赋予了证人证言的证据属性。但是对于非法证据排除程序中的情况说明,立法者并没有采用证据种类归入的方法将该种证明材料纳入现有的证据体系,而是以“出庭说明情况”这种模糊的字眼回避了证据种类这一问题。如此模糊的规定为司法实践造成了困扰,侦查人员究竟是以何种身份出庭,享有哪些权利义务?情况说明属于何种证据种类?这些问题都没有明确的结论,也最终导致了相关制度的运行不畅。笔者认为,2012年《刑事诉讼法》修改后,非法证据排除程序中侦查人员的法庭身份实为侦查机关代表,此后《严格排非规定》和《排除非法证据规程》的出台推动了侦查人员身份定位的转向:转为程序性被告。
  二、侦查人员身份定位的应然转变与实然偏差
  《严格排非规定》和《排除非法证据规程》的出台推动了侦查人员出庭身份的转变,但是囿于相关规定的限制难以实践落地。
  (一)应然转变:由侦查机关代表到程序性被告
  对于侦查人员提供的情况说明,是否同样应当采取法定证据归类的方法,确认其证人证言的属性,笔者持否定观点。首先,这与立法者的意图相违。《刑事诉讼法》192条采用了“作为证人出庭作证”的字眼,明确了侦查人员就目击犯罪情况出庭时的证人身份。相比之下,如果立法者希望侦查人员在非法证据排除程序中以证人身份出庭,那么第57条就不会采用“出庭说明情况”这一表述。其次,侦查人员是相关违法取证行为的实施者,因此在直接利害关系的影响下很难保持客观。最后,如果要求侦查人员以证人身份客观真实地说明情况,那么与强迫自证其罪并无二致。除证人证言外,侦查人员的“情况说明”与其他七种法定证据种类也都有着较大的差异,很难实现类比式划归。笔者认为基于《刑事诉讼法》的规定,它是一种特殊的证明材料,与盛行一时的侦查机关“书面情况说明”有着类似的属性。
  司法实践中,侦查机关就侦查行为的合法性向法庭提供书面“情况说明”的作法,已是非常普遍。侦查机关凭借其国家机关的权威并以侦查人员管理单位的身份,向法庭出示加盖公章的“情况说明”。早在2003年最高法院在对刘涌案件的再审程序中,就曾援引公安机关的书面“情况说明”认定取证行为合法。可见侦查机关向法庭提供“情况说明”的证明方式由来已久。但是事实上,这种特殊的证明材料对于发现案件真实并没有太多帮助。“情况说明”没有包含关于取证行为细节的描述,而被告人一方也无法对其进行有效质证。提供“情况说明”更像是侦查机关凭借公权力的权威向法庭作出的担保,保证不存在非法取证行为。其中除了彰显侦查机关的权威以及各专门机关的配合关系之外,并不能帮助法庭发现事实真相。2012年《刑事诉讼法》修改,增加了关于侦查人员出庭说明情况的规定。这一规定在很大程度上传承了司法实践中由侦查机关提供书面“情况说明”的做法,只不过书面的“情况说明”具有了言词的性质。在这里,侦查人员以“侦查机关代表”的身份出庭并向法庭表明立场:取证行为完全合法。《刑事诉讼法》的具体规定则充分说明了这一观点:
  第一,非法证据排除程序中侦查人员的特殊职责。关于侦查人员的出庭职责,《刑事诉讼法》和相关司法解释仅规定了“说明情况”这一项。具体说明哪些情况,控辩双方能否就此提出质证意见,法律均未涉及。相比较之下,证人和鉴定人则被法律和相关司法解释赋予了如实陈述和接受质证的法庭义务。仅从法律字面上分析,侦查人员在作出了合法性声明之后即可申请退庭,并不需要接受法庭的质证。在法庭质证难以实现的前提下,侦查人员的出庭与“书面情况说明”并没有本质上的区别,仅是代表侦查机关向法庭表明了立场,作出了保证,其中彰显了侦查机关的权威,却不包含任何取证事实与细节。
  第二,侦查人员的出庭依据体现了专门机关间的配合与制约。《刑事诉讼法》59条规定,侦查人员出庭的前提有三种:人民检察院提请;人民法院通知;侦查人员主动要求。被告人一方作为非法取证行为的直接受害者,却没有被赋予申请侦查人员出庭的权利。可见,在非法证据排除程序中,侦查人员的出庭是各权力机关相互协作的结果,其中包含了权力行使的意味,而被告人作为非权力主体无权申请出庭。实践中一些地区的做法更是突破了法律的规定,侦查人员出庭就非法取证行为说明情况需要得到侦查机关内部的批准。[8]在这种情况下,侦查人员是否出庭最终由侦查机关决定,其代表性的身份更是不言而喻。
  第三,侦查人员的法庭地位明显高于一般诉讼参与人,这得益于其背后的侦查机关。首先,在法律选词方面,《刑事诉讼法》59条采用了“出庭说明情况”的表述。“说明情况”有着以同级别的身份向对方表明立场的意味。相比较之下,《刑事诉讼法》192条对于证人、鉴定人的出庭,采用的是“出庭作证”的字眼。“出庭作证”意味着服务于法庭,遵从法庭的意志,身份的高下显而易见。其次,法律仅规定法庭可以通知侦查人员出庭,但没有规定不出庭的后果。对于不出庭的证人,法庭可以强制出庭。鉴定人不出庭,鉴定意见不得作为定案的根据。而如果侦查人员拒绝甚至无视出庭通知,法庭却没有相应的制裁手段,这表明其身份的特殊性。侦查人员的法庭地位明显高于一般诉讼参与人,这得益于其所代表的侦查机关,也在一定程度上证明了其侦查机关代表的出庭身份。
  除了侦查机关代表,侦查人员还是取证行为的实施者,案情信息的掌握者。为了诉讼真实的发现,侦查人员有义务出庭就个人取证行为的相关信息向法庭作出陈述,并接受质证。陈述和质证要比作为侦查机关代表出庭说明情况更具诉讼价值,因为交叉询问是法庭发现案件真实的最有效途径之一。针对司法实践中的需求,《严格排非规定》和《排除非法证据规程》就非法证据排除规则进行了完善。《严格排非规定》第27条规定,被告人及其辩护人有权申请人民法院通知侦查人员出庭,并且侦查人员出庭的职责是作证或者说明情况。第31条第3款规定,侦查人员或者其他人员出庭,应当向法庭说明证据收集过程,并就相关情况接受发问。《排除非法证据规程》第23条第1款规定,侦查人员或其他人员出庭的,应当向法庭说明证据收集过程,并就相关情况接受发问。上述条文填补了法律的空白,侦查人员的出庭职责得到了明确,而被告人一方也获得了相应的申请出庭权。由此,侦查人员的出庭身份更加符合诉讼规律,而“侦查机关代表”的特权性身份随即被打破。
  关于改革后侦查人员身份的具体定位,笔者将其定义为“程序性被告”——因涉嫌非法取证而遭受被告人一方的指控。[9]之所以称其为“程序性被告”,其原因在于:首先,随着《严格排非规定》和《非法证据排除规程》的出台,非法证据排除规则愈加完善,其运行程序已经相对独立,初步具有了“审判中的审判”这一属性。[10]在相对独立的诉讼程序中,控、辩、审三方主体必不可少,这也是其诉讼化构造的基础。非法证据排除程序的启动旨在确认是否存在非法取证行为,而侦查人员即是涉嫌非法取证的主体。因此赋予侦查人员类似于被告人的身份符合诉讼原理。其次,非法证据排除程序的独立性是相对的,其依附于刑事审判程序而主要解决取证行为是否合法的程序性问题,类似于附带民事诉讼解决相关民事问题。将侦查人员确定为“程序性被告”,既与被告人相区分,又与非法证据排除程序的性质和目的相符合。最后,“程序性被告”的身份能够压低侦查人员的姿态,更有利于各方调查和法庭质证的实现,同时也解决了侦查人员是否需要承担伪证责任的难题。
  (二)实然偏差:代表性身份依旧
  《严格排非规定》和《排除非法证据规程》明确了侦查人员的出庭职责,希望通过如实陈述以及控辩双方的有效质证,最终实现取证行为合法性的认定。但实践中,上述立法目标却是很难实现。
  首先,如果存在非法取证行为,很难期望侦查人员如实陈述。在非法证据排除程序中,侦查人员首当其冲,很可能因此而遭受内部处分,甚至面临刑罚。因此从法律原则上讲,要求侦查人员说明非法取证细节等于强迫自证其罪。就实践操作而言,侦查机关以追诉犯罪作为诉讼目标,其完全有动力就取证行为的合法性向法庭作出虚假陈述,而很多已纠正的冤、错案件也证明了这一点。[11]此外,如果侦查机关认为取证行为的违法情节相当严重以至于难以弥补,则可以要求检察机关撤回相关证据,[12]这也就避免了相应的出庭职责。在拥有更好选择的情况下,侦查机关完全没有必要向法庭作出不利于己方的陈述。这也在某种程度上解释了,为什么司法实践中的情况说明基本都是证明取证行为合法。
  其次,有效质证难以实现。《严格排非规定》第31条要求出庭的侦查人员应当就证据收集过程接受控辩双方的发问,既填补了法律在这一方面的空白,同时又为非法证据排除程序构建了法庭质证的初步模型。然而相关制度改革并不彻底,很多限制条件阻碍了其诉讼价值的发挥。《排除非法证据规程》第21条第3款规定,对于被告人一方的申请,仅当法庭认为确有必要时才会通知侦查人员出庭。“确有必要”赋予了法庭更大的裁量权,被告人申请权也相应地受到了限制。《严格排非规定》第27条则进一步明确了被告人申请侦查人员出庭得到批准的条件:现有证据材料不足以证明证据收集合法性。上述条件限制,架空了被告人的申请权,也使得侦查人员的出庭保留了原有为追诉机关服务的性质。在非法证据排除程序中,公诉方负有举证责任并且承担举证不能的后果。当现有证据不能证明取证行为合法时,被告人一方并不需要侦查人员出庭,也能达到排除非法证据的目的。但是,如果法庭认为现有证据能够证明取证行为的合法性,被告人才真正需要申请侦查人员出庭——通过当庭质证发现违法取证的细节,

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