查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究
【副标题】 以电子数据证据过程性为视角【作者】 裴炜
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{副教授},荷兰伊拉斯姆斯大学{法学博士}
【中文关键词】 电子数据证据;过程性;信息生命周期;证据规则衔接
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 114
【摘要】 刑事诉讼法及相关司法解释在规定电子数据证据侦查取证规则的同时,对于行政执法阶段以及犯罪初查阶段的证据效力也予以确认,但三阶段在具体取证规则方面存在较大差异。基于电子数据证据效力与证据内容的双重过程性,这种差异不可避免损及电子数据的真实性与完整性,并引发后续刑事司法裁判过程中的审查认定困难。基于信息生命周期理论,通过区分电子数据首次接触行为与后续处理行为,在此基础上明确并协调电子数据在刑事立案前后三阶段的取证、保管与传输规则,有助于弱化取证规则差异对于电子数据证据证明力的负面影响,从而从程序规则层面实现电子取证的不同主体、不同阶段之间的协同运作。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256695    
  引言
  2016年“两高一部”出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(下文简称《电子数据规定》),特别强调了电子数据证据在整个刑事诉讼流程中的规则协调统一。这一特征与电子数据证据自身的过程性特性有着密切联系:一方面,可能作为证据使用的电子数据,其形成、存储、处理是一个连续的过程;另一方面,从分散的数据碎片转化为司法意义上的证据,是一个不断进行数据挖掘、分析、拼组的过程。
  电子数据证据的过程性对现有规则形成了一系列挑战,例如如何理解《刑事诉讼法》54条第2款之“可以作为证据使用”的规定;如何衔接立案前调查与立案后侦查,以及在此基础上在证据效力最大化与权力专属原则之间进行平衡;行政执法调查与刑事侦查在搜集电子数据证据过程中的程序性差异是否可以构成《刑事诉讼法》56条规定的“可能严重影响司法公正”且“不能补正”之情形;亦或这种差异是否可以构成电子数据证据真实性的重大瑕疵,进而构成刑事司法意义上的“合理怀疑”;如果构成,应当以何种制度性设计加以补正。
  这些问题具有紧密的内在逻辑联系,需要在一个系统框架下作答,而这一框架的分析起点是电子数据证据的过程性。本文正是沿着这一思路,从该基本特性入手展开分析,通过对比当前已有的行政执法、初查及犯罪侦查三阶段的电子数据取证规则,为构建刑事诉讼启动前后电子数据调查、侦查活动的规则衔接机制探索路径。
  一、电子数据证据的过程性特性
  《刑事诉讼法》54条第2款对于行政机关在行政执法过程中收集、提取的电子数据在刑事诉讼中的证据效力予以确认。但在司法实践中,因刑事立案前后证据收集、提取行为不一致所引发的针对电子数据证据真实性、关联性、合法性的质疑屡见不鲜。例如在“快播案”中,作为控方关键证据淫秽视频文件及其载体服务器先后由数个单位经手,证据监管链的不完整和取证过程的不规范成为辩方的主要争点之一。[1]该案不仅反映出实践中以刑事立案为界限的电子数据调查与侦查活动的规范差异,更折射出电子数据取证过程本身对于其证据能力和证明力的重大影响。正是基于对于这一特性的认知,在国际层面,包括数字证据科学工作组(SWGDE)、计算机证据国际组织(IOCE)、数字鉴定研究工作室(DFRWS)等机构纷纷制定了电子数据证据统一取证指引,[2]相关研究项目也开始关注电子数据证据在不同领域间移转时如何“保质”并最终能够在法庭上使用的问题。[3]
  对于电子数据证据而言,合理衔接刑事立案前后的证据规则,其意义并非在于司法资源节约之考量,而是电子数据之过程性特性使然。这种过程性特性包含两层含义:一是基于电子数据的易变性特征,取证过程构成判断和衡量电子数据证据效力的关键甚至决定要素;二是基于电子数据的碎片化特征,电子数据证据所包含的相对完整和有证据价值的事实内容是通过数据搜集、挖掘、分析、拼组而逐渐显现的过程。第一种过程性可以称之为证据效力之过程性,第二种过程性可以称之为证据内容之过程性。
  (一)电子数据证据效力之过程性
  所谓电子数据证据效力之过程性,是指证据的存储、收集、提取、分析等行为过程是否符合相关技术规范,将直接影响电子数据证据本身的真实性和关联性的评价和认定。
  以2015年吉林省靖宇县董某某贪污案为例。[4]本案中,被告人董某某被控实施贪污罪,一份由电子文档打印而成的账外账是本案的关键证据,争议焦点在于侦查机关未有效封存原始载体的行为是否影响该份证据的可靠性。法院最后通过参考司法鉴定意见、书证等其他证据,对该电子数据证据的效力予以认定,这种补强反映出取证过程瑕疵对于电子数据证据效力的影响。
  取证活动记录的完整性通常也是法院审查认定电子数据时的关键。以2016年江苏省曾某某盗窃罪一案[5]为例。本案中,辩方认为控方所举电子数据证据缺乏电子数据原始介质情况记录,也没有见证人在场,因此对该电子数据的真实性提出质疑。法院鉴于侦查机关在提取电子数据时制作了电子证据检查笔录,并详细记录了电子数据的提取过程,仍采信了该份电子数据证据。
  当过程性瑕疵难以补正时,法院则会拒绝采信该电子数据证据。例如在2016年的四川省陈忠海等盗窃罪一案[6]中,由于作为网安大队勘察对象的“Samsung”手机来源不明,电子证据原始存储介质未依照法定程序进行封存并随案移送,且勘察笔录没有电子数据持有人、见证人的签名,因此法院对控方呈交的电子数据不予采信。
  以上案例均反映出取证过程在法院审查认定电子数据证据效力过程中的关键作用。美国电子数据专家Eoghan Casey基于对计算机犯罪司法实务的研究,认为即便电子数据的调查、收集并非直接以诉讼为目的,但出于数据本身的脆弱性,相关主体在条件允许时,仍有必要以该证据可能呈交法庭审查这一假设,来合理专业地处理电子数据。[7]同理,以证据最终应用于刑事裁判为前提,对于电子数据证据过程性的审查以及在此基础上对其证据效力的认定,需要以刑事证据规则为准。这意味着对于刑事案件中的包括犯罪构成要件在内的关键事实的证明,在证据调查程序和证明标准上都应当遵守严格证明的要求。[8]
  (二)电子数据证据内容之过程性
  相对于传统证据,电子数据证据本身所蕴含的事实并非自始完整存在和呈现,而是一个依托于数据分析逐渐发现、逐渐拼组的过程,此即电子数据证据内容之过程性。[9]该过程性突出体现在两个方面:其一是近些年来在域外特别是美国相关判例中逐渐兴起的对镶嵌论的适用;其二是以预测警务为代表的大数据侦查机制的广泛应用。
  镶嵌论在刑事司法领域的崛起与数字与网络革命息息相关,[10]典型案例是2012年美国联邦最高法院的合众国诉琼斯案。[11]该案的争议点在于美国宪法第四修正案针对公民隐私权对侦查活动设置的限制,只适用于单个侦查行为,还是适用于侦查活动整体。之所以会产生该争议,在于在形成足以证明案件关键性事实的证据的过程中,侦查机关通常需要采取一系列证据调查活动,其中单个侦查行为均有可能搜集到非隐私的公民个人信息。此时如果独立地评价各个侦查行为,则这些行为基本上均不违反宪法第四修正案;但如果将各个侦查行为获取的个人信息碎片拼组起来,则会形成相对完整的、受到美国宪法保护的个人隐私信息。鉴于此,美国最高法院在琼斯案中以镶嵌论理论为基础,主张对侦查活动进行整体评价,是否违反宪法第四修正案以侦查活动中获取的公民个人信息拼组出的整体为准。[12]
  镶嵌论的一个更为直接的体现是众包侦查模式的兴起。2013年美国波士顿马拉松恐怖袭击案件将众包侦查推入大众视野,这种以公民特别是网民自动自主参与犯罪线索和证据搜集过程的“全民侦查”,与我国互联网发展早期的“人肉搜索”具有形式上的相似之处,[13]关键区别在于前者是由侦查机关主导的、有明确目标的证据搜查活动。有学者指出,参与众包的主体能否在行动前明确项目目标将直接影响众包执行结果的有效性,进而在此基础上发展出一套以“联接-理解-参与-执行-引导”为框架的众包指引规范。[14]
  电子数据内容过程性的另一项重要体现,是以大数据分析为核心的预测警务等犯罪治理模式的兴起。预测警务一般被定义为基于相关数据并采用量化分析等技术,协助警察识别犯罪风险并进行犯罪预防或犯罪治理等活动,[15]其包含以下四个关键要件:以识别和预测犯罪风险为主要目的、基于大数据进行分析、主要采用统计学的分析方法、预测结果将引发特定的警务活动。[16]相对于传统的以实际案件为导向的回溯性侦查模式,预测警务以及其他以大数据技术为核心的侦查取证模式的特征在于通过特定的数据收集和分析方式,形成相对明确的主体、行为或事件预判,并在此基础上触发相应的犯罪治理措施。在该模式下,事件基于数据分析而逐渐建构,并最终发展成为能够与现实世界发生交互的具有法律意义的事实。基于该模式,犯罪打击的启动时点实际上已经远远早于刑事立案,由此形成前期预警和预防行为与刑事诉讼活动的衔接问题。
  二、刑事电子数据取证三阶段
  自2012年《刑事诉讼法》将电子数据纳入证据材料类型起,关于如何将法律规范与司法实践结合起来的理论与立法探索如火如荼,2016年的《电子数据规定》是重要的阶段性成果。基于电子数据的过程性特征,在明确电子数据取证的阶段的前提下,如何在证据效力与证据行为上形成各个阶段之间的衔接,是电子数据证据规则体系构建的逻辑起点。
  (一)电子数据证据取证三阶段划分
  《刑事诉讼法》、《电子数据规定》和《监察法》均对刑事立案程序之前的电子数据调查取证活动有所涉及。其中,《刑事诉讼法》54条第2款对行政执法和查办案件进行了规定,《监察法》33条对监察调查活动中的取证行为效力予以确认,《电子数据规定》第6条则涉及到犯罪初查阶段。就行政执法和查办案件的范围而言,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《最高法解释》)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下文简称《最高检规则》)分别将“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织”和“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织”纳入“行政机关”的范畴。就初查阶段而言,《最高检规则》第168条和《公安机关办理刑事案件程序规定》(下文简称《公安部规定》)第171条均对其合法性予以确认。就涉犯罪监察调查而言,其直接衔接的是刑事诉讼的审查起诉阶段,与刑事侦查具有同质性,故在此合并分析。[17]总结以上规定,可以看出以“行政调查——初查——侦查”为主线的电子数据证据取证活动的三阶段已然形成。
  (二)三阶段电子数据证据效力衔接的立法现状
  基于当前立法,就刑事立案前获取的证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”,学界一般认为,该表述只涉及证据能力的认定,即该类证据材料具备在刑事诉讼中用于证明案件事实之资格。[18]但立法及相关司法解释并未进一步界定该类认定的具体适用情形或范围。
  《刑事诉讼法》50条规定,“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”,第52条进一步规定侦查人员必须依照法定程序收集案件的“各种证据”。如果立案前收集的电子数据证据仅仅作为该条意义上的证据,则无需《刑事诉讼法》另行确认其证据资格;无论该证据材料在进入刑事诉讼程序之后是否可被重复调取,只要“可以用于证明案件事实”,自然可以作为刑事诉讼证据使用。从这个角度理解,“可以作为证据”所针对的并不是电子数据以证据身份进入刑事诉讼程序这一阶段,而是其由证据转化为定案根据这一阶段。
  根据《刑事诉讼法》50条第3款的规定,证据只有经查证属实后才能作为定案根据。这一规定似乎主要针对的是证据证明力,但纵观《刑事诉讼法》全文,又有多处规定以合法性作为评价证据能否作为定案根据的要素之一。在刑事诉讼语境下,证据合法性既包括取证主体之适格,也包括取证程序合法,还包括最终的证据形式合法。《刑事诉讼法》明确将普通刑事案件的侦查权交由公安机关,后续条文中关于取证手段、方式、形式的要求,均是建立在侦查权专属和法定的基础之上。例如第118条规定的讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员负责进行,是基于取证主体对于取证手段的限制;第122条规定的侦查人员应当在讯问笔录上签名,是基于取证主体对于证据形式的限制。
  在立案之前,刑事诉讼法意义上的侦查程序尚未启动,因此也无所谓侦查人员取证之说,由此形成行政调查、初查这两阶段与刑事侦查阶段在电子数据证据取证活动上的最直接和显著的差异。鉴于取证主体上的适格性是评价刑事证据合法性的重要要素,适格性的缺失可能成为一份证据构成定案根据的实质性障碍之一。该障碍并非基于证据能否证明案件事实这一考量,而是从刑罚权法定和专属这一基本原则出发,秉持《刑事诉讼法》2条“尊重和保障人权”之要求而设置。有鉴于此,《刑事诉讼法》54条第2款的核心功能在于通过取证主体扩张为侦查权外溢提供合法性基础,其与证据内容及其证明力并无必然联系。
  当然,以上两个条文是否构成对取证程序性要求的豁免,仍然有进一步探讨的必要。如前所述,《刑事诉讼法》54条第2款的设立,或者基于行政证据与刑事证据的同质性基础避免重复取证浪费司法资源,或者基于查明真相之价值对于不可重复取证之证据材料进行有效利用。[19]究其本质,这两种观点实际上都在承认该规定对取证程序要求的有条件豁免。再进一步分析,这两种观点成立的前提条件均是该证据的证明力不会因取证程序的豁免而被实质性变动。也正是基于这样一种假设,才引发出学界关于第54条第2款是否适用于言词证据的争论,而《最高检规则》第64条第3款也因此作出了重新收集为原则、经补强豁免为例外的言词证据转化规则。[20]但是,就电子数据证据而言,其过程性的本质属性决定了此类证据的证明力确会因取证程序不同而不同。据此,在明确电子数据证据过程性这一基本属性的前提下,《刑事诉讼法》中“可以作为刑事诉讼证据使用”的表述仅能弥补立案前调查取证活动中的主体不适格这一瑕疵,而无法借此绕开取证过程方面的刑事规则。进一步分析,刑事规则在评价整个取证程序时会引发一系列刑事诉讼意义上的法律效果。
  《最高法解释》第94条规定,电子数据经审查无法确定真伪,或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,不能作为定案的根据。《最高检规则》第64条规定电子数据证据材料可以作为证据使用的前提是“人民检察院审查符合法定要求”。基于电子数据证据过程性之考量,这里的“必要证明”、“合理解释”和“法定要求”不应当仅判断是否符合证据材料收集行为所处阶段适用的相关法律规定,而有必要进一步去分析立案前各个阶段的取证规则与刑事取证规则的异同,以及规则差异对于电子数据证据效力的影响。
  三、三阶段取证程序规则比较
  电子数据刑事取证的三个阶段是否存在相对稳定一致的取证规则,将直接影响刑事审判环节对此类证据的审查认定。SWGDE和IODE共同提出的数字证据标准与原则首先强调的就是要在不同取证主体之间建立起证据提取与交换的标准化规则,[21]而欧盟正在大力推进的法院和证据信息数据交换框架项目(European Informatics Data Exchange Framework for Courts and Evidence),也反映出电子数据证据过程性属性对于规则一致性的要求。本部分对现有规则进行梳理,筛选出三个阶段各自的代表性法律文件,并以此为分析材料,对三个阶段的现有电子数据证据规则进行比较。
  (一)三阶段主要电子数据取证规则
  在刑事侦查领域,《电子数据规定》是目前对于电子数据证据规则规定得最为详尽的一份规范性文件,基本上构建出了刑事电子数据侦查取证的规则框架。这里需要说明的是,2005年公安部出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》,2010年“两个证据规定”和2014年《网络犯罪意见》中也涉及到电子数据刑事证据规则,鉴于这些文件尚在生效中,因此在下文分析中如果涉及到《电子数据规定》未决内容,也会参考相关文件中的规定。
  就初查阶段而言,《电子数据规定》仅一言带过,并未作进一步的规则建构。对此阶段的证据规则有所提及的主要规范性法律文件是《最高检规则》、《公安部规定》和《网络犯罪意见》。其中,《最高检规则》对初查的规定较为详细,因此,就初查规则方面的研究先以该文件为对象,同时参考《公安部规定》和《网络犯罪意见》的相关规定。
  在行政执法领域,当前规定相对分散,涉及到电子数据证据取证问题的规范性法律文件主要包括2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下文简称《行政诉讼证据规定》)、2011年国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(下文简称《工商行政电子数据意见》)、2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(下文简称《座谈会纪要》)等。其中,《行政诉讼证据规定》虽然对于证据行为进行了较为体系化的规则建构,但其仅在第64条中提及电子数据证据的原件审查问题,因此在其他事项上该文件仅作参考。
  (二)取证主体规则
  就侦查阶段而言,《电子数据规定》第7条要求“由二名以上侦查人员进行”,但未对侦查人员的专业性进行限制。在《网络犯罪意见》第13条中,电子数据搜集活动“应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”,可见其要求高于《电子数据规定》。《电子数据规定》之所以没有延续《网络犯罪意见》在取证人员专业性上的高要求,很大程度上是对当前司法实践活动的妥协性处理。在初查阶段,《最高检规则》没有针对不同类型的证据材料进行区分,同时也未对初查阶段执行人数和专业性进行规定。《网络犯罪意见》与之相同。在行政执法阶段,《工商行政电子数据意见》第4条规定“电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行,其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识”。由此可以看出,在取证人员专业性上,行政执法阶段中的工商行政规则要求最高,侦查阶段次之,而初查阶段则出现了规则空白。在取证人数方面,侦查与行政执法规定相一致,要求有两名人员共同进行。
  (三)证据搜集对象规则
  就搜集对象而言,核心问题在于是否及如何搜集原始存储介质。在侦查阶段,《电子数据规定》对于原始存储介质和电子数据的搜集分别进行了规定。就介质而言,该《规定》具有以下四个特征:一是以扣押、封存原始存储介质为原则,以不扣押、封存为例外;二是明确了介质扣押、封存的基本原则和方式;三是明确无法扣押介质的情形以及补救措施;四是对具有无线通信功能的介质进行特殊规定(第8条第3款)。《网络犯罪意见》同样对原始存储介质的保存和固定提出了要

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1256695      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】