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【期刊名称】 《中华海洋法学评论》
南海和平社区建设的概念与途径:尊重历史与国际法
【作者】 傅崐成【作者单位】 厦门大学南海研究院{教授、院长}
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 《联合国海洋法公约》;半闭海;和平社区;《南海行为准则》
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】 《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)对闭海或半闭海等封闭型海域,作了良善的设计,要求周边各沿岸国“必须尽力”相互协调合作,以建设一个和平的海洋社区。《公约》诸多条文对各国如何就海洋生物资源管理、海洋环境保护与海洋科学研究进行合作也有比较明确的规定。但是由于一些国家对南海地区的历史及国际法的理想性不够尊重,加上若干西方学者和专家过度自负的老式欧洲中心主义思想,南海社区建设的现状并不很乐观。如何走出这个困局?针对南海周边国家及域外相关国家应该采取的态度与措施,作者提出了具体而深刻的教育与宣传建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256666    
  和平解决南海的纷争应该是南海周边国家共同的愿望。在此前提之下,除了要排除诸多南海区域内外的负面因素,忽略那些执意制造纠纷的国家或团体之外,我们这些南海周边国家还应该按照《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)的设计,致力于建设一个长效有序的南海和平社区。毫无疑问,这应该是南海周边各国要走的道路。
  一、《公约》对半闭海和平社区的设计
  南海是一个半闭海,四周由中国、越南、柬埔寨、泰国、马来西亚、新加坡、印尼、文莱和菲律宾所包围,周边有台湾海峡、巴士海峡、巴林塘海峡、巴布延海峡、民都洛海峡、巴拉巴克海峡、巽他海峡和马六甲海峡等8个对外连接的海峡,连接着太平洋、印度洋等开阔海域。[1]这样的半闭海域形成了一个海水动力较低,循环较慢,在环境上基本自成一格、相对敏感而脆弱的海域。[2]
  对于这样的海域,《公约》一贯是给以特别关注的。例如,沿海国专属经济区内的“冰封区域”,也是同样的环境敏感而相对脆弱的海域,《公约》第234条就特别针对这样的水域,给予沿岸国家广泛的特别立法管理权限。[3]而为了有效管理和养护闭海或半闭海海洋生态环境,《公约》第123条作了一个可贵的设计,要求周边国家必须就这种闭海或半闭海海洋生物资源的养护利用、海洋环境的保护及海洋科学联合研究项目的推展,相互协调合作。其他利害相关的域外国家或国际组织,只能够“在适当时候”“应邀”参与半闭海周边国家的“合作”。这一重要的条文如下:
  第123条闭海或半闭海沿岸国的合作
  闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时,应该(should)互相合作。为此目的,这些国家应尽力(shall endeavour)直接或通过适当区域组织:
  (a)协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发;
  (b)协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务;
  (c)协调其科学研究政策,并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案;
  (d)在适当情形下,邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。
  这一条文强调闭海与半闭海周边国家在实践其公约权利、履行其公约义务时,需要“互相合作”。但是这样的规范只是一种宣示性质的规范,并无强制性。因为条文的用语是“应该”(should),而非“应”(shall)互相合作。此外,关于各国在海洋生物资源、海洋环境保护与海洋科研领域内的“相互协调”,《公约》条文的用语也只是“应尽力”(shall endeavour),仍然不是“应”(shall)。从法律文义解释的角度来看,这只是“必须尽力”即可,同样没有任何强制性。
  其次,第123条中关于社区内沿海国与域外国家或国际组织合作推行本条规定的规范条文文字,包含了下列5个要点:(1)只是“必须尽力”为之,没有强制性;(2)可以直接或通过适当的区域组织(例如东盟)为之;(3)在适当的情况下为之;(4)邀请为之,不是不请自来的合作;(5)受邀请的应该是“有关的”(即利害相关的)国家或国际组织。
  在第三届联合国海洋法会议谈判本条文时,土耳其和乌拉圭曾经分别提案,要求规范闭海或半闭海沿岸国家的领海宽度,必须由相关邻国相互协商,以“协议”的方式来决定,不宜按照一般的距离规定来决定。[4]伊拉克曾经提案要求确保半闭海中的航行自由。[5]南斯拉夫也曾提案,主张规定半闭海连接外海的出口必须保持航行自由与飞越自由,但其提议并不影响用于国际航行的海峡的通行制度。[6]除了这些提案之外,在会议过程中,很多国家都提出了一些对闭海或半闭海规范的意见。其中韩国曾经提案,要求把条文草案中的“应该”(should)改为“应”(shall),以创造一定的法律义务。但是这一意见也没有被接受。[7]
  从上述国际立法会议的经过,以及最终完成的《公约》第123条的条文文义来看,虽然没有创设出任何强制规范,但是,类似于南海、黑海、加勒比海这样的闭海或半闭海的沿岸国家需要相互协调合作,特别是在海洋生物资源、海洋环境保护与海洋科学研究事务上,“必须尽力”推行协调,取得合作。这样的规定已经足以说明,每一个闭海或半闭海区域,毫无疑问就是《公约》设计的一个社区。而中国作为南海周边人口最多、经济总量最大的沿岸国家,自然应该是南海社区最主要的成员,需要考虑并且引领各国解决在建设南海社区过程中出现的种种问题。
  需要注意的是,《公约》第123条规定的只是南海这样的半闭海的周边国家应该“在行使和履行本公约所规定的权利和义务时”“互相合作”。至于“为此目的”各沿海国“必须尽力”相互协调的海洋生物资源养护管理、海洋环境保护、海洋科学研究三个合作领域的规范,还必须从《公约》其他条文中寻找。
  第一,关于海洋生物资源养护管理方面。
  《公约》第56条1款a项中有关各国在其专属经济区内探勘、开发、利用天然资源方面享有主权性权利的规定,当然也是半闭海沿岸国家重要的基本规范。《公约》第61条关于生物资源养护的规定,包括采取适当的养护与管理措施以避免过度开发利用,同时与国际组织合作推进这些措施的规范,都是像南海这样的半闭海的周边国家必须践行的规范。《公约》第63条针对出现在两个或两个以上沿海国专属经济区的种群,或出现在专属经济区内又出现在专属经济区外的邻接区域内的种群作出规范。这对南海半闭海的生物资源管理更加重要。
  《公约》第117条和第118条要求所有国家合作养护管理公海生物资源。这一规范对南海仍然有适用的机会,因为即便在这一狭窄的半闭海内,也仍然可能存在一小块超出各国专属经济区外部界限的海域,必须适用1982年《公约》所制定的公海规则。[8]
  第二,关于海洋环境保护方面。
  《公约》第56条1款b项之(3)明文规定,沿海国对专属经济区的海洋环境保护事项享有管辖权。除此之外,《公约》第192条还整体性地规定了各国有保护和保全海洋环境的义务。此一条文必须与第193条同时阅读。后者明文规定:“各国有依据其环境政策和按照其保护和保全海洋环境的职责开发其自然资源的主权权利。”《公约》第195条为防止污染转移,进一步规定:“各国在采取措施防止、减少和控制海洋环境的污染时采取的行动不应直接或间接将损害或危险从一个区域转移到另一个区域,或将一种污染转变成另一种污染。”这对闭海或半闭海周边的邻近国家如何处理污染转移,显然更加有意义。最后,第197条则明文规定:“各国在为保护和保全海洋环境而拟订和制订符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时,应在全球性的基础上或在区域性的基础上,直接或通过主管国际组织进行合作,同时考虑到区域的特点。”这就进一步限定了像南海这样的半闭海的周边国家,在建构区域海洋环保制度时,必须与相关的国际组织合作,并关注南海社区本身的特性。
  当然,关于海洋环保,在《公约》之外,联合国环境规划署的区域海洋项目也已经为地中海、红海、亚丁湾、大加勒比海等区域海洋(主要为半闭海)量身打造了一系列的海洋环境保护公约。除了联合国环境规划署打造的这些公约,波罗的海、黑海等半闭海区域的周边国家也已经制定了各自社区内的相关公约。
  第三,关于海洋科学研究方面。
  《公约》第56条1款b项之(2)明文规定,各国对其专属经济区内的海洋科学研究事项享有管辖权。另外,《公约》第87条1款f项也明确了各国在公海享有科学研究的自由。第245条规定了沿海国在其领海内对海洋科学研究的主权行使原则:“沿海国在行使其主权时,有规定、准许和进行其领海内的海洋科学研究的专属权利。领海内的海洋科学研究,应经沿海国明示同意并在沿海国规定的条件下才可进行。”第246条则详细规范了各沿海国对其专属经济区和大陆架范围内的海洋科学研究的管理原则,如何合理地行使同意权,以及如何拒绝同意外国的科学研究请求。[9]
  必须强调的是,以上这些规范的实践,都必须在《公约》前言第4段所倡导的“和平用途”之下进行。该段文字如下:
  [本公约缔约各国]认识到有需要通过本公约,在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便利国际交通和促进海洋的“和平用途”,海洋资源的公平而有效的利用,海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境……
  可见整部《公约》的精神就是要为人类在海洋资源利用、海洋环境保护与相关的科学研究活动上建立一个和平的大环境。事实上,不仅在《公约》的序言中有对此精神的表彰,在《公约》第88(关于“公海”)、141、143、147、155(关于“国际海底区域”)、240、242、246(关于“海洋科学研究”)条的细节规范中,也都强调一切必须是“为和平的目的”进行的。因此,对于南海这样的半闭海而言,整个公约的设计就是在强调和平合作、相互协调,以维护一个周边国家共治共享的和平海洋社区。
  三、对历史的不了解或不尊重
  然而,尽管国际法已经赋予各国建设和平社区的法律依据,在南海建设一个和平社区的现实却一直不太乐观。这其中的障碍主要源于一些国家不够了解历史及历史权利,或虽然了解,却不予尊重。
  中国对南海岛礁的主权,是源自历史上“先占”所取得的原始权利。早在东汉(公元25—220年),《异物志》中就已经有了明白的记述。[10]1933年法国强行登陆中国南海的西沙、南沙数个小岛,在战乱中的中国政府与人民仍然坚持不断抗议、交涉。[11]在短短6年之后的1939年,日本以武力吞并了南海多个小岛,结束了法国的占领行为,日本的侵占一直持续到二战结束。[12]相对于这些凭武力短暂占领的殖民主义者,中国政府与人民先发现、先使用、先管领南海诸岛礁的历史,长逾千年,证据多如牛毛。[13]其详并非本文所要讨论的主题,此处暂且不表。
  但是一些不明就里的西方学者却在对中国古老历史无知的情况下,武断地将中国对南海岛礁的主权主张,和后来法国、日本这样的殖民主义者的军事占有行为相提并论;而且还错误地宣称,这些远从域外来到南海的武力殖民主义者享有更明确的权利证据。在2016年中菲南海仲裁案中,按照菲律宾律师的说辞,仲裁员们居然写下了这样的句子:[14]
  按照菲律宾的说法,从仲裁庭取自法国国家图书馆及国家远洋档案馆并提交给菲律宾评论的各项历史文献来看,中国在南海没有任何历史权利也是很明显的。依照菲律宾的见解,这些文献确认“在二战之前,法国并不认为,中国曾对南沙群岛的任何岛屿或远离中国海岸的南海水域提出过任何主张。”[15]
  此外,仲裁员们还写到:
  “战后的文献——包括法国的内部文献——明确显示法国保有它对那些岛礁的主张”,这一立场也与菲律宾认定英国与美国依照《开罗宣言》及《波茨坦公告》“希望保护法国主权主张”的看法一致。[16]
  这些说辞竟然被写入中菲南海仲裁案的裁决书,这所显示的是长久以来一些心中仍然充斥着欧洲中心主义思想的西方学者或政治人物一厢情愿的想法:“中国不能是南海诸群岛的主人。”他们“希望”南海诸岛是欧洲的法国、英国甚至德国的领土,而千百年来在此地生活的中国人民,是可以被完全忽略不顾的。仲裁员们也在裁决过程中表现出这样不当的心理。但是,足以令他们失望的是,历史的事实正好与他们的希望相反。中国不但对这些南海岛礁有着因千百年来最先发现

  ······

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