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【期刊名称】 《政法论坛》
清代中国司法类型的再思与重构
【副标题】 以韦伯“卡迪司法”为进路
【英文标题】 Reconsidering and Reconstruction of the Narration of Chinese Justice in Qing
【英文副标题】 Dynasty Starting with Weber’s Proposition of Khadi Justice
【作者】 徐忠明【作者单位】 中山大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 中国法律思想史
【中文关键词】 韦伯;卡迪司法;清代中国;司法类型;情法两尽
【英文关键词】 Weber; Khadi Justice; Qing Dynasty; Type of Justice; Emphasizing Sense and Law Equally
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 46
【摘要】 韦伯关于传统中国“卡迪司法”的论断,在学界引发了广泛的争论,迄今仍未取得共识。为了彰显现代欧陆法律和司法的独特性,韦伯运用了“理想类型”的研究方法,以“卡迪司法”为概念工具,分析了传统中国司法的类型要素,将其归入“卡迪司法”类型。沿着韦伯的进路,昂格尔、滋贺秀三、寺田浩明等学者进行了拓展性的考察,提出了传统中国法律和司法的新类型和新解释。清代司法的类型可以基于四个关键因素来建构:第一,清代法律已经形成了比较完备的体系,其特点是以情理为正当性基础,法律规则具体化和细则化。第二,家产君主制与官僚制构成的政治架构,对立法和司法产生了深远影响。第三,司法官员的类型与知识结构,决定了司法实践的风格。第四,自理词讼与审转案件的区分,主要是程度上的差异,而非性质上的不同,其司法理念和目标是贯通的。据此,清代中国可以视为“情法两尽”的司法类型,这一判断也符合清人的自我认知。
【英文摘要】 There has been a wide discussion on Weber’s proposition, which describes Chinese traditional justice as Khadi justice. To illustrate the uniqueness of the modern continental legal system and justice, Weber, by means of ideal - type, had analyzed the elements of Chinese traditional justice and included it into the type of Khadi justice. Following Weber, scholars like Unger, Shiga Shuzo and Hiroaki Terada have developed the study and proposed new explanations and new descriptions of the type of Chinese traditional legal system and justice. The construction of the type of justice in Qing can be unfolded in four directions: firstly, the legal system of Qing had almost fully developed in a very detailed way, while senses serving as the base of its legitimacy; secondly, the political construction, composed of patrimonial monarchy and bureaucratic, profoundly influenced the litigation and justice; thirdly, the type of judicial officials and their knowledge structure decided the way they participated in judicial practices; fourthly, the civil and criminal trials mainly differed in degree rather than in essence, and they actually shared the same judicial concepts and aims. Accordingly, the justice in Qing is considered as a judicial type of emphasizing sense and law equally; which also would have matched the image hold by Qing people themselves.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256737    
  
  1993年9月21-23日,在日本镰仓举办的“后期帝制中国的法律、社会与文化——美日两国学者之间的对话”国际学术研讨会上,围绕审理“户婚田土细故”诉讼案件,州县官员究竟是“调停和息”抑或是“依法裁判”,在滋贺秀三与黄宗智之间展开了争论{1}(P.298-310)。这一争论,既涉及档案史料的解读,又关乎研究范式的运用。随着相关论著的中译本在我国学界的传播{2}{3},这个问题也引起了中国法律史学者的广泛关注。比如2006年11月11日,在清华大学法学院召开的“传统中国法制”座谈会上,张伟仁、贺卫方、高鸿钧三位教授针对传统中国是否属于韦伯所谓的“卡迪司法”(Kadijustiz),也产生了激烈争论,同样关乎史料解读和研究范式两个方面的问题。[1]时至今日,围绕这个问题的争论仍然在持续着,既未找到解决办法,更未达成共识。
  如果我们思索这场争论的由来,似可溯及马克斯·韦伯(Max Weber)关于传统中国的法律与司法的论断。尽管滋贺秀三在其论著中没有明确提到韦伯的研究,然而韦伯思考问题的方法还是间接地影响了滋贺的工作。比如,美国法学家昂格尔(R. M. Unger)提出的“三种法律概念”(习惯法、官僚法、法秩序)的类型学说{4}(P.45-55),无疑是影响了滋贺秀三对于清代司法实践的思考{2}(P.3)。而昂格尔的理论进路,则受到了韦伯的启发{4}(P.8-22)。黄宗智对于清代司法实践的考察,更是以韦伯“卡迪式的”法律和司法为靶子,并试图通过经验研究而超越之{3}(P.2,213-226)。张伟仁的研究,既否定了韦伯对于伊斯兰“卡迪司法”的论断,也批驳了学者对于传统中国属于“卡迪司法”的看法{5}。针对张伟仁的看法,高鸿钧提出了针锋相对的商榷意见,基本上否定了张伟仁的观点,进一步肯定了韦伯关于“卡迪司法”的类型建构{6}。
  问题并未就此了结,争论和探索仍在继续。沿着滋贺秀三的足迹继续推延和深化,寺田浩明认为清代中国属于“非规则型”的法律与司法{1}(P.323-393)。这种看法,将法律和司法的不确定性特征推延到了极点,从而产生了有待进一步论辩的空间{7}。通过全面批判韦伯建构的“卡迪司法”的理论和方法,反思滋贺秀三、黄宗智等人的研究,并且在吸收德国社会理论家卢曼(NiklasLuhmann)的系统理论的基础上,林端提出了清代中国的法律与司法具有“多值逻辑”的特征{8}。从目前所见的其他相关论著来看,它们的研究进路和方法不外以下三种:一是韦伯、滋贺秀三、寺田浩明的理论脉络,旨在揭示司法的不确定性;二是黄宗智、张伟仁的理论脉络,则肯定了司法的确定性;三是林端提出的“多值逻辑”模式,可以说是上述两种模式的综合和拓展。[2]不难看出,韦伯关于传统中国“卡迪司法”的类型建构,成了它们的共同根基。无论追随韦伯,抑或批评和超越韦伯,皆须认真对待韦伯。
  一、“卡迪司法”:问题背景与研究方法
  若要把握韦伯“卡迪司法”的理论意义,必须考察四个相互关联的问题:一是韦伯的问题意识与研究旨趣;二是理想类型的研究方法;三是“卡迪司法”的构成要素;四是韦伯建构“卡迪司法”的参照对象。换言之,如果仅仅以“卡迪司法”的类型特征来评判此一概念是否符合传统中国的法律与司法的事实,亦即以具体事实来攻击抽象概念,往往难以击中要害,更难取得理论创获。何况,韦伯建构的理想类型,不是封闭性的,而是开放性的,故尔实在的事实很难击倒灵动的纯粹概念。而这,既是理想类型的优势,也是它的局限。
  (一)韦伯的问题意识与研究旨趣
  就韦伯的比较宗教社会学而言,所要解决的基本问题,乃是在近代(16-17世纪以降)欧洲持续展开的系统性的理性化过程。或曰,为什么惟有欧洲才逐步形成了理性的资本主义。[3]诚如美国社会理论家帕森斯(Talcott Parsons)所说:“‘理性的资产阶级资本主义’体系究竟意味着什么,而这才是韦伯进行分析说明的焦点所在。”{9}(P.8)托尼(R. H. Tawney)则进一步指出:“‘理性主义’一词是韦伯使用的一个专门术语,用以描述并非基于习俗或传统,而是基于深思熟虑地系统调整经济手段以实现赢利目标的经济制度。”{9}(P.14)在韦伯看来,现代资本主义的一个突出特征,乃系统化的理性主义。[4]也就是说,与古代世界的商业资本主义相比,现代欧洲的工业资本主义的根本特色,就在于理性的“系统化”。
  这种理性也是理论理性、形式理性,而非实践理性。
  具体而言,韦伯决意研究资本主义“精神”这一特殊课题的学术语境,既与韦伯之前马克思的《资本论》具有精神上的联系,亦与韦伯从事学术活动之时德国的国民经济学家围绕资本主义问题产生的广泛争论直接相关。英国学者威姆斯特(Sam Whimster)指出,韦伯写作《新教伦理与资本主义精神》一书,与桑巴特(Werner Sombart)《现代资本主义》{10}和齐美尔(Simmel Georg)《货币哲学》{11}之间关系密切;进而认为,这是“对那些争论的一次干预。”{12}(P.23-45)可以说,为了避免与桑巴特、齐美尔研究的问题撞车,也是为了超越他们设定的基本问题,韦伯才选择了考察“资本主义精神”这个特殊课题。另外,也是韦伯对于德国现状(城市化、官僚化、世俗化、资本主义的大规模扩张)“这些令人焦虑的关切”{9}(P.87-89),以及韦伯与父母之间因情感纠葛而导致的个人精神危机,也有密切关系{9}(P.48-55)。
  为韦伯赢得巨大学术声誉、并产生广泛影响的《新教伦理与资本主义精神》一书,是韦伯研究资本主义“经济伦理”的开端。科林斯指出:该书“标题中的每一个字都传达出了韦伯想要说明的意思:新教徒有一种‘伦理’,‘资本主义’则有一种‘精神’,而资本主义的精神乃是产生于新教徒的伦理。”{9}(P.40)韦伯的其他宗教社会学(个案与理论{12}(P.169-208))论著,则是对于该问题域的拓展。换言之,为了全面探究不同文明的资本主义的理性精神或经济伦理,韦伯在两个维度上进行考察:(1)欧洲内部的资本主义与宗教伦理之间的亲和关系;(2)跨越欧洲而将中国、印度、伊斯兰、犹太诸文明的宗教体系纳入考察范围{13}{14}{15}。由于韦伯英年早逝,关于伊斯兰教的论著未能完成,而仅在研究宗教社会学的相关论著中零星涉及。[5]通过跨文化的宗教社会学研究,韦伯旨在解释和彰显,为什么仅仅在欧洲产生了理性化的现代资本主义的精神原因。
  (1)欧洲内部的宗教伦理与资本主义。概括说来,韦伯从四个方面考察了宗教伦理与资本主义之间的关系。其一,宗教归属与社会分层。在任何各种宗教并存的国家,在工商界领袖、资本所有者、现代企业的熟练工人、受过高等技术培训和商业培训的职员中,新教徒均占据了数量上的优势{9}(P.205)。其二,宗教差异与社会文化空间(民族、国家)。不仅在宗教差异恰巧与民族差异、文化发展差异吻合的地方存在上述情况,而且几乎在任何地方,只要是资本主义迅猛发展的时期和地区,新教徒在人口分布和职业结构中,也占据了统计数字上的优势{9}(P.205-209)。其三,通过比较加尔文教、路德教、虔信派、循道宗、浸礼宗诸教派“入世禁欲”的伦理特点,其中以加尔文教与资本主义精神之间的亲和关系最为明显,但是几乎所有教派的禁欲主义都促成了理性的资本主义精神{9}(P.255-328)。其四,如果新教伦理对于资本主义精神的形成具有本源意义,那么随着新教本身的衰萎,理性化的、系统性的资本主义精神摇身一变而以世俗化、功利化的面貌存留下来。韦伯以本杰明·富兰克林(Benjamin Franklin)为例所作的详尽分析,就说明了此种情形{9}(P.215-240)。经由上述考察,我们即可发现,被新教伦理所催生和滋养的现代资本主义,在16-17世纪以降欧洲的日内瓦、苏格兰、英格兰、荷兰等地渐次发展,并且蔓延开来——比如美国的新英格兰{9}(P.431-463),最终成为了全球性的经济现象。
  在“禁欲”伦理和“天职”观念的强烈支配下,新教徒积极参与经济生活,将努力工作和发财致富作为信仰和救赎的行动。作为上帝选民必备的美德,乃是勤勉、节俭、冷静、审慎以及严格自我约束的纪律。一句话,即“理性”的行动方式与生活方式。只有这样,才能成为商业繁荣的可靠保障{9}(P.15)。这种理性的系统化,不仅表现在经济行动的持之以恒上,即牟利但节俭、以利润再投资、藉以牟取更多的利润,如此不断往复循环,而且反映在社会生活的各个领域中,诸如科学、艺术、建筑、自由劳动组织、企业、经济核算(会计)、官僚制度、法律体系、行政与司法,等等{9}(P.187-202){13}(P.448-460)。
  这种“禁欲”的理性精神——可概括为伦理理性化与社会理性化,也就成为现代资本主义的一种“精神气质”(ethos)。或许正是在这个意义上,韦伯才把现代资本主义的全面理性化称为“世界图像”的合理化{13}(P.477-480)。而这种建筑在禁欲主义精神上的系统理性,必将成为支配人们一切行动的“铁笼”{9}(P.325-328)。这是一个出人意表的悖论困局,也是韦伯不愿看到的悲剧命运。
  在我看来,只有将现代法律体系置于理性资本主义的精神结构中予以考量,我们方能理解为什么惟有欧洲才产生了理性化的法律体系,也方能理解韦伯为什么要把其他宗教伦理(伊斯兰教和中国宗教)支配下的法律体系视作“卡迪式的”法律与司法的原因。当然,英国法是一个例外。这是因为,英国不但属于新教国家,而且也是现代资本主义的摇篮,然而与欧陆成文法系国家不同,英国的法律与司法仍然呈现出了明显的“卡迪”性格。[6]
  (2)跨文化比较:中国的宗教伦理。从文化空间的视域来看,中华帝国处在欧洲文明的对极位置,故尔欧洲人通常以“远东”称之。在韦伯看来,中国与欧洲在文化上的差异也最为显著。就此而言,将中国宗教作为理解欧洲宗教的比较对象,自然也更能彰显欧洲宗教的独特性。或许正是在这个意义上,韦伯才将中国宗教研究安排在拟出版的“宗教社会学论文集”的第二项。他说:“所谓‘世界诸宗教’,我们此处所指的是已知道如何将信徒大众聚集起来的五大宗教或由宗教所制约的生活规制体系,亦即:儒家、印度教、佛教、基督教与回教之宗教伦理。”{13}(P.462)也是韦伯重新转向宗教社会学研究的第一项成果{16}(P.378)。
  虽然这项研究被韦伯冠以《中国的宗教》之名,不过本书可以说是对于帝制中国的全面研究,内容涉及清帝逊位之前的政治、经济、社会、士人与宗教——儒教、道教、佛教,乃是一部全方位的、系统性的中国研究专著。笔者无意综述本书的相关内容,[7]而仅就韦伯对于传统中国理性化问题的分析略作概括,看看其与新教伦理究竟有何不同。
  揭示进而彰显近代西方新教伦理理性化以及社会理性化的特质,是贯穿于韦伯“世界诸宗教”研究的一个主题。也就是说,他对近代欧洲以外的其他宗教体系的广泛研究,是为了揭示新教伦理的独特性;这种学术旨趣,在一定程度上反映了韦伯“欧洲中心主义”的史观和立场,从而受到了学者批评。他对中国宗教的考察和阐述,亦不例外。
  为了清晰对比中西理性主义之异同,韦伯这样写道:“我们有必要事先声明,‘理性主义’(Rationalismus)一词意涵殊多。若就体系思想家之于世界图像的理性观点而言,理性主义是指:以越来越精确的抽象概念为手段,越来越能理论性地支配现实。换一个观点思考,理性主义又可以是:以越来越精确地计算合适的手段为基础,有条理地达成一特定既有的实现目的。这两种理性主义可说是相当泾渭分明的类型,虽然究极而言它们事实上是一体相连的。”{13}(P.492)这一界定,扼要地揭示了“概念理性”和“工具理性”的要旨。[8]实际上,现代欧陆的形式主义法律体系,正是这种类型的理性主义的产物。
  颇为不同的是,中国的“儒教,就其欠缺一切形而上学,几乎没有丝毫宗教根底的痕迹而言,是理性主义的,其理性主义的高涨程度,可说是处于我们可能称之为一种‘宗教’伦理的极端边缘位置。同时,就其缺乏且拒斥任何非功利的判准而言,儒教比起其他任何伦理体系更加是理性主义的、严正的——或许除了边沁(J. Bentham)的(功利主义)之外。不过,即使有事实上一致且显浅易见的模拟,儒教与边沁及其他所有西方的实际理性主义之间实仍有极大距离。”{13}(P.492-493)比较上引两段文字,我们或可得出以下三点判断:其一,由于中国的宗教缺乏“上帝”观念或者“形而上学”的超验基础,因而丝毫没有宗教根底。所谓的中国宗教,实际上很难被称之为“宗教”。也就是说,传统中国的“宗教”伦理,仅仅是世俗化的理性主义。其二,以儒教为中心的理性主义,乃是顺应世俗社会需要的、具有功利导向的理性主义,而非为了支配现实的理性主义。其三,与欧洲那种抽象的、概念化的、系统的理性主义不同,帝制中国的理性主义,具有巫术性的、实践性的、传统主义的性格。
  上述论点,还散见于《中国的宗教》一书的不同段落。在考察“儒教的本质”时,韦伯指出:“儒教,就像佛教一般,只不过是种伦理——道,相当于印度的‘法’(Dhamma)——罢了。不过,与佛教形成强烈对比的是,儒教完全是入世的(innerweltlich)俗人道德伦理。并且,儒教是要去适应这个世界及其秩序与习俗。基本上,它所代表的只不过是给世上受过教育的人一部由政治准则与社会礼仪规制所构成的巨大法典。”{13}(P.220)这段论述,不外乎是想要表达:儒教在本质上只是一些人伦日用的伦理荟萃,既无形而上学的根源,亦无系统性、抽象性之可言。这样一套伦理规范集成,即是约束人们行为和维护社会秩序的基础。在谈到“天人合一”的思想时,韦伯写道:“中国这种‘天人合一’的哲学与宇宙创成说,将世界转变成一个巫术的乐园(einZaubergarten)。每一个中国的神话故事都透露出非理性的巫术是多么受欢迎。”{13}(P.277)对于道教的特质,韦伯指出:“道教,因其非教养、非理性的性格,甚至比儒教还更传统主义。道教没有自己的‘精神’(Ethos);巫术,而非生活态度(Lebensführung),决定人的命运。”{13}(P.277)韦伯总结说:“一般而言,在中国,古来的种种经验知识与技术的理性化,都朝向一个巫术的世界图像发展。”{13}(P.273)在韦伯眼里,传统中国并不缺乏理性精神,然而它是一种实践的、实质的、秩序的理性,并夹杂着传统主义的、巫术的非理性因素。[9]产生于这种文化语境中的法律与司法,与现代西方形成了鲜明对照。
  在“自然科学思维之阙如”中,韦伯对于传统中国的理性问题作了如下概括:
  实践的理性主义(praktischerRationalismus)——官僚体系对于生活的最根本态度——摆脱了所有的竞争,而得以完全的伸展。没有理性的科学、没有理性的艺术活动、没有理性的神学、法律学、医药学、自然科学或者工艺学;没有任何神圣的或者人类的权威能和官僚体系相抗衡。只有一种切合于官僚体系的伦理得以产生,只有在顾虑到氏族内部所具有的势力,以及鬼神信仰时,此一伦理才会受限制。与西方文明不同的是,没有其他特别是近代理性主义所具有的要素来支持官僚体系,或与之相抗衡。(中国的)官僚体系是被接植于古老的地基上而延续下来的,而此种地基在西方早就因古代城邦的发展而崩解了。准此,这个官僚体系所担纲的文化,可以被作为一种实验:测试官职俸禄阶层的支配所秉持的实践理性主义,纯粹就其立场,会产生怎样的结果{13}(P.219。
  在韦伯看来,促使传统中国的实践理性之形成的根本动力,乃是官僚体系。这个官僚体系,既是法律解释的担纲者,又是司法实践的担纲者。他们秉持的态度与心智,必将影响传统中国的法律体系与司法实践之特质的形成(下面还会谈到)。
  (二)韦伯的研究方法:理想类型
  比较韦伯对于近代西方新教与传统中国宗教的理性主义精神的详尽阐述,我们已可清楚看出,他运用了“理想类型”的研究方法。而韦伯之所以要运用这一研究方法,则是为了揭示并且解释两种理性主义存在的巨大差异。在解释过程中,韦伯把它们的“相同点”置于背景位置,只作零星的提示和说明,而对于两者的“不同点”则进行了抽象和放大,使其变得非常醒目,从而给读者造成了一种中西之间的宗教伦理和理性主义完全不同的印象。可以说,这是彰显“差异极大化”的处理方式。就此而言,经由“理想化”的操作,而被建构出来的各种概念,均为提示性的、理论性的说明,具有主观意味,其功能也并不是对于经验事实的简单描述和客观呈现。在中国法律史学界,围绕清代司法的“确定性”与“不确定性”产生的争论,或多或少是误解了韦伯建构“卡迪司法”这个类型概念的理论意义。基于这一考虑,为了准确理解韦伯对于传统中国“卡迪司法”的论断,同时也是为了重构清代中国的法律与司法的理想类型,很有必要考察一下几乎贯穿了韦伯整个宗教社会学的方法论概念——“理想类型”(ideal types)。
  方法论,虽然是韦伯的社会理论的重要组成部分,也是他对于社会理论的巨大贡献;不过韦伯运用的研究方法,并非凭空产生,而是那个时代德国学术思想刺激下的产物。林格在《韦伯学术思想评传》中指出:“从1903年开始,韦伯写了一系列方法论文章,这些文章涉及那个时代的相关争议,而他也从那些争论中汲取了不少营养。在这一过程中,韦伯澄清并拓展了德国精神科学(Geisteswissenschaften)的视野。”[10]这一说法,对于韦伯发展的“理想类型”概念,也同样适用。
  德国学者迪尔克·克斯勒(Dirk K?sler)写道:“不论是‘理想类型’的概念,还是‘理想类型’的方法,都并非是韦伯的‘发明创造’。与理想类型的方法相关联的某种方法论意义的程序想法,韦伯之前,在很早、范围很广的讨论中已出现了,这样的讨论甚至一直持续到韦伯去世以后。”[11]无论如何,在韦伯的方法论武器库中,“理想类型”可以说是一个非常重要的概念工具。
  关于“理想类型”之于韦伯的比较宗教社会学的意义,克斯勒指出:“这一概念的粗略轮廓在韦伯1891年的大学教师资格论文中已可识别出来,而至迟到1904年,韦伯已经将理想类型程序作为一个确定的方法论概念来加以使用了。”{17}(P.217)在1903年发表的《罗谢与肯尼士和历史的国民经济学之逻辑问题》中,韦伯对于“理想类型”已作出了初步表述{17}(P.6-49)。对于这一概念的全面界说,见于1904年《社会科学的社会政策的知识的“客观性”》一文{18}(P.171-242)。
  而1904-1905年刊布的《新教伦理与资本主义精神》,则是韦伯运用这一概念进行个案研究的标志性作品。嗣后编辑出版的《宗教社会学论文集》,可谓是全面贯彻了此一研究方法。在《经济与社会》这部包罗万象的巨著中,对于“理想类型”概念也作出了扼要说明{19}(P.93-111)。
  关于建构“理想类型”概念的方法,韦伯作了如下阐释:
  这个理想图像将历史生活的某些特定的关系与过程,结合成了一个关于种种被设想出来的关联之本身没有矛盾的宇宙。就内容而言,这种建构本身就带有某种透过对实在的特定元素进行思想上的提升而获得的乌托邦的特质。这种建构与那些在经验上给定的种种“生活事实”(Tatsachen des Lebens)的关系,只存在于:只要我们可以确定或猜测,在该建构中以抽象的方式被陈述出来的那些关联,亦即那些依赖于“市场”的过程,的确具有或可能具有某种程度的作用,我们就可以某种理想类型(idealtypus),去对此一关联的独特性,以实用的方式具体加以说明(pragmatischveranschaulichen)并使它变成可理解的{18}(P.216)。
  人们是透过某一个或某一些观点之片面的提升,以及透过将一大堆混乱而分离的、这里多一些那里少一些、有些地方甚至根本不存在的合乎那些以片面的方式挑出来的观点的个别现象,整合成一个本身具有一致性的思想图像,而获得该思想典型的。就其概念上的纯度(begrifflichen)而言,这个思想图像是无法在实在的任何地方发现的,它是一个乌托邦,因而对历史的研究而言,便产生了一项课题,亦即必须在每一个个别的事例中确定:实在与该理想图像相距多近或多远,亦即我们可以在多大程度上说:某一特定城市的种种关系之经济学上的特质,就概念上的意义而言是“城市经济的”{18}(P.217)。
  这两段引文,大致上表达了三层意思:一是“理想类型”的建构方法。它不是对“历史生活”或“生活事实”的归纳整理所得,而是对其特定元素进行提升和抽象之后的建构。通过这一操作程序,经验事实的某些特定元素被强调甚或夸大了,而其他一些元素则被弱化乃至删除了。二是“理想类型”的理论意涵。经由选择和抽象而被建构出来的类型概念,就获得了一种纯粹性、清晰性,一个没有内在矛盾的、逻辑自恰的理想图像。换句话说,经过理论化的操作程序,其所形成的虽然是一个乌托邦性质的概念,不过它并没有完全脱离生活事实,而是介乎主观与客观之间的概念。也正因为如此,这一人为建构的“理想类型”与历史实在之间才会产生一种“游移”“暧昧”的关系。三是“理想类型”的认知功能。历史生活或社会生活,是由无限多样的事实所构成,它们在时间上绵延展开,在空间上相互勾连,在因果关系上错综纠缠,可以说是一片混乱。面对这种杂多混乱的事实,如果没有合理的人工制品(概念)作为分析工具,非但不能展开研究工作,而且很难作出逻辑一贯的解释。诚如威姆斯特所说:“一种理想类型对于解释的意图而言是一个犀利的概念工具。”{12}(P.121)
  关于“理想类型”的理论价值,韦伯作出了进一步的解释:
  这种可能性有可能在启发学上和对陈述而言都具有价值、甚至是不可或缺的。对研究而言,理想类型式的概念将可以训练归因判断(Zurechnangsurteil):它不是“假设”,但它会为假设的形成指引方向。它不是对实在物的某种陈述,但它会赋予陈述明确的表现手段(Ausdrucksmittel){18}(P.216)。
  因此,抽象的理想典型的建构,并不是作为目的、而是作为手段而纳入考察的。无论如何,任何对历史陈述之概念性元素的专注观察都显示了:历史学家,只要他不仅只是查明具体的关联,还进一步试图确定某一(即便再怎么单纯的)个体性过程的文化意义,试图“刻画此一过程的特征”,则他的研究就会用到、也必须用到一些通常只能以理想典型的形成才有可能清晰而明确地被规定的概念{18}(P.219)。
  在韦伯看来,之所以要建构“清晰”“明确”的、可以作为分析工具的“理想类型”概念,是为了在研究工作中获得某种“启发”,从而为研究工作提供某种“指引”和“表现手段”,而非陈述事实;否则,面对无限多样的、混乱纠缠的社会事实,研究者根本就不可能展开研究,而读者也难以领悟把握。另一方面,建构“理想类型”的理论价值还在于,通过它研究者不只可以分析事实之间的因果关联,而且能够解释研究对象的文化意义。这种研究策略,与韦伯看重的“因果关联”考察及其倡导的解释社会学,也有着非常密切的关系;或者说,三者(因果关联、意义解释、理想类型)原本就是不可分割的韦伯式比较社会学研究方法论的整体。当然,它们并未涵盖韦伯方法论的全部内容。[12]关于“理想类型”的特点与非本质性,韦伯也进行了解释:
  “理想典型”这种思想图像并非历史实在、甚至根本就不是什么“固有的”实在,我们建构这种思想图像的目的,更不是要将它当作某种模型(Schema)而将实在当作例子纳入其中,而是:它具有某种“纯理想性的界限概念”(rein ideal Grenzbegriff)的意义,当我们想要阐明实在之经验性内容的某些特定的、有意义的组成部分时,我们便可以用它去测量实在,将实在和它进行比较。这种概念乃是一些构作物,在这些构作物里,我们运用“客观的可能性”这个范畴,将我们之取向于实在并在实在中受到训练的想象力判断为“适当的”那些关联给建构起来{18}(P.220)。
  韦伯的这一解释告诉我们,作为人工设计的“理想类型”的概念和方法,与自然科学的实验设计,有着相当类似的性质和功能,但它又非实验{12}(P.287)。作为设计的概念,它具有非实在的性质,故尔也是“远离实在”的概念{18}(P.221);然而作为“测量实在”的概念,“理想类型”显然与实在具有某种关联。在这个意义上,“理想类型”的客观性,也就成为一种可能意义上的客观性。如果用一句中国话来表述,那么“理想类型”与“历史实在”之间的关系,可谓“若即若离”“亦即亦离”的关系。对于“理想类型”的非本质性的特点,韦伯写道:
  人们可以构想出许多个、甚至一定会是为数甚多的这种种类的乌托邦,其中没有任何一个和另一个相同,其中更且没有任何一个是可以在经验实在中作为“社会状态之事实上有效的秩序”而被观察到的,但其中每一个却都提出要求,认为自己就是对“资本主义式的文化”这个“观念”的某种陈述,而只要这每一个乌托邦事实上都由实在中取得了我们的文化之某些在其独特性上有意义的特点,并形成为一个一致的理想图像,这些乌托邦中的每一个也的确都可以提出这种要求{18}(P.218)。
  也就是说,建构“理想类型”概念,并不是从实在中提取“本质”特征所得,而是研究者根据自己所要研究的对象(问题)的需要,任意选择某些特定元素,即可建构相应的“理想类型”概念,据以“测量”研究对象。从跨文化比较研究来说,哪些特定元素可以被归入到某一“理想类型”当中,视乎研究对象或问题之设定;而被归入到这一“理想类型”的各种元素之间,应该存在某些相同点或相似点。就此而言,韦伯的“理想类型”概念与维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)的“家族类似”概念之间,确乎具有类似的认知功能{20}(P.96-115)。与此同时,从认识论角度来看,两者皆有瓦解“本质主义”的功能。
  综上所述,作为研究方法的“理想类型”表明,社会事实不可能通过自我呈现、自行发声的方式而被发现和理解。在很大程度上,它要借助我们考察实在世界的“精神眼镜”而被理解和表达。因此,强调什么特质、忽略哪些要素,乃是一个在价值观念指引下的选择,也是一种概念化的操作。反过来讲,如果没有相应的概念,社会事实也就难以得到很好的理解和表达。换句话说,赋予社会事实以生命和意义的是概念系统。在这个意义上,韦伯的“理想类型”与“价值无涉”之间就会产生不小的紧张{21}(P.18-22)。这也告诉我们,经由“理想类型”建构出来的社会现实,很难说是“客观存在”的事实。据此,我们可以追问:“卡迪司法”是一种历史上或现实中客观存在的司法制度与司法实态吗?我们既可以说“是”,也可以说“非”。真正的问题在于,我们应该怎么认知“卡迪司法”这个理想类型。
  如果以16-17世纪欧洲新教改革以降的“理性资本主义精神”的兴起为背景,那么伦理理性化与社会理性化,也就渐次成为那个时代的社会生活的基本样态。而法律体系和司法实践的理性化,既促进了社会生活理性化的全面展开,又构成了此一理性化的关键环节。另一方面,为了考察欧洲“理性资本主义精神”的特质并解释其意义,韦伯建构了各种“理想类型”概念,据以展开跨文化的比较研究。联系到本文的主题上来,我们即可以说,梳理韦伯的问题背景与作为研究方法的“理想类型”概念的要旨,无疑是一项前提性的工作。
  二、“卡迪司法”:类型特征与参照对象
  若要回答清代中国的司法实践是否属于“卡迪司法”这个问题,首先必须将其与“卡迪司法”的原型(伊斯兰教司法)进行比较,看看清代司法的特质与“卡迪司法”是否大致吻合。其次,为了进一步彰显“卡迪司法”的特质,尚有必要把它与现代欧洲的法律体系与司法实践的“理想类型”进行比较,才能作出切实的判断。因为“卡迪司法”的原型,本身就是在现代欧陆法系的烛照下才被建构出来的理想类型;反过来讲,也正是为了揭示现代欧洲的法律与司法的独特性,以及为什么形成了这样的独特性。就此而言,研究现代欧陆法系的法律与司法,将有助于凸显“卡迪司法”的特质,并有助于我们对于清代中国的法律与司法的理解。[13]可以这么说,伊斯兰教“卡迪司法”与现代欧陆“理性司法”,乃是两种相反的对照类型;通过比较和彰显它们之间的差异,可以起到“相互照明”的效果。
  (一)韦伯“卡迪司法”原型的考察
  相对于基督教而言,犹太教与基督教的亲缘关系最为显著,不过伊斯兰教与犹太教、基督教亦有很深的渊源关系。
  韦伯指出:“伊斯兰教可说是近东一神论较晚的一个产物,而且深受《旧约》、犹太教与基督教诸因素的影响。”{22}(P.309)在韦伯的比较宗教社会学和法律社会学中,被称之为“卡迪司法”的原型,是来自他对于伊斯兰教的法律与司法的类型建构。也因此,若要理解“卡迪司法”的意涵和特质,则有必要梳理一下伊斯兰教的法律与司法。由于韦伯未能完成伊斯兰教的专门著述,本文只能根据韦伯的零星讨论略作交代,藉以观照清代中国的法律与司法。
  在《法律社会学》第五章“回教法”中,韦伯开篇就对伊斯兰法作了以下定位:
  在回教里,至少理论上说来,没有任何一个生活领域里的世俗法律发展之路,未受神圣规范的要求所阻碍。事实上,尽管大量承袭了希腊法与罗马法,但官方仍宣称整体民法乃是可兰经的诠释,或可兰经经由习惯法所作的推衍{23}(P.232)。
  据说,韦伯关于伊斯兰法“大量承袭了希腊法与罗马法”的论断缺乏史实支撑{23}(P.232)。但无论如何,他将伊斯兰法的性质视为神圣法或宗教法的观点应无问题。
  对于伊斯兰法的“卡迪”特质,韦伯大致上围绕着四个方面展开了讨论。其一,法律体系的构成。虽说《古兰经》包含了诸多婚姻、家庭、继承等实体法的规定,可是大部分法律规定通常是以“哈迪斯(hadiths)”即“先知的模范举止与言论”的形态出现,通过口耳相传的方式传承,其中最古老的部分源自习惯法,它们最终都被编入“逊奈”(sunna)而与《古兰经》并存。不过《古兰经》和“逊奈”,皆非法官据以裁判的直接法源。作为法源的是“菲格海”(figh),包括了伦理命令和法律命令,可谓法学思维的产物{23}(P.233)。但是,在那里并不存在按照形式的、法学概念的、合符逻辑地建构起来的系统化法律{23}(P.239)。其二,法律解释的担纲者。法律解释的先知——他们拥有“卡里斯玛”(Charisma)的禀赋,围绕“逊奈”正统性质和解释方法争论不休的四大学派,实际上都是宗教人士。他们之中“保守的传统主义者(Ashab al - Hadith)与理性主义的法学者(Ashab al -Fiqh)之间的斗争,贯穿着整个回教的法律史。”{23}(P.234-236)其三,法律教育的方式。尽管“回教法学家的地位和罗马法学家相类似,教育组织方面亦是如此”,他们从事的都是顾问活动与学生教育,同时也在从事法律系统的建构;但是,由于欠缺法律思维的形式理性,使得统一的、系统的法律创制成为不可能的事情{23}(P.236-237)。其四,虽然“回教的神圣法是彻头彻尾的‘法曹法’(Juristenrecht)”,而且“卡迪”(Qadi)在司法实践中也可以咨询那些被官方所认可的法学家——即“以回教长老(Scheich- ul - Islam)为首的传法者(Muftis)”,以寻求权威性的解答,但是“此种解答异常随机而定,因人而异,而且就像神判一样,没有附带任何理性的理由,不仅未能对法律的理性化做出一丁点的贡献,甚且还实际强化了神圣法的非理性。”{23}(P.236-237)我们知道,裁判理由的给出,乃意味着法律论证的给出,这是司法理性主义的内在要求。一句话,经文、逊奈及其解释的歧义性、法律体系的非形式合理性、裁判的随机性以及不给“理由”的裁判,这些因素整合起来,在在都说明了伊斯兰教“卡迪司法”的特质。
  作为对比,中国法律史学者在讨论清代中国的“卡迪司法”时,多着眼于清代官员裁判有无法律依据,以及裁判结果是否具有“拘束力”或“确定性”两个层面。[14]实际上,这是对于“卡迪司法”的片面理解,并不完全符合韦伯“卡迪司法”的类型构想。
  (二)韦伯对于传统中国“卡迪司法”的论述
  如果回教与基督教、犹太教尚有历史上的渊源关系,那么中国宗教可以说是与欧洲无甚源流上的关系。因此,作为解释为什么只有近代欧洲才形成了“形式理性”的法律与司法,传统中国即可作为绝佳的对比范例。韦伯将传统中国归入“卡迪司法”类型,则意味着两者具有“家族类似”的特定要素。尽管韦伯撰写了篇幅不小的《中国宗教》一书,但其中涉及法律和司法的文字并不多。而其原因可能有二:一是韦伯时代被翻译成西方文字的中国法律文献极少;二是韦伯的主题是宗教,虽然也讨论了传统中国文化的方方面面,但法律和司法并不是关键问题。韦伯对于帝制中国的法律与司法的考察,大致上包括了以下四个方面。下面,笔者予以逐一梳理。
  第一,传统中国法律的构造与特点。在传统中国家产君主制国家里,法律体系主要是由两个部分构成:①在行政法制定上虽然取得了丰硕成果,但并不是法律规范,而毋宁是法典化的伦理规范。②在刑法领域已经达到了很高水平,比如犯罪构成要件已将“犯罪动机”纳入考虑范围,又如法律不但“简明”而且形成了“实事求是的形式”特征;这些法令,已经被系统地汇集到《大清律例》之中。然而帝制中国的法律仍有明显不足:一是诸种重要的私法(privatrechliche)规定,几乎完全没有;如果存在这种法律,那也是间接的。二是真正受到保护的个人“自由权”,则是根本不存在的;与此相关,为经济发展所必须的理性化的、可计算的行政与法律机能,同样也是不存在的。传统中国法律体系的特点有二:①伦理训诫与法律纠缠不分,其所追求的是实质公道而非形式理性;②行政和司法的反程序主义以及家父长式的性格{13}(P.158-159)。撇开法律规定的内容不谈,帝制中国的法律体系,虽然已经发展出了某些形式理性的特质,但其伦理性、实质性因素则阻碍了法律形式主义的发展。
  第二,法律解释和司法实践的担纲者。在传统中国君主官僚制国家里,行政与司法的担纲者乃士人阶层,然而在君子“从道”{24}(P.250)和“君子不器”理想的支配下,他们接受的基本训练却是礼仪和优雅的世俗教养,将成为道德君子为目标,而非技术(商业、法律、行政和司法)专家。韦伯指出:作为选拔官僚的科举“考试,并不测试任何特别的技能”,而“是要测试考生的心灵是否完全浸淫于典籍之中”,最终成为一个博雅君子{13}(P.164-165、182)。这种教育,特别注重文献阅读——即“诗歌、掌故、仪式、典礼上的决疑辩难”{13}(P.184)等技能。从中,虽然“发展出了合理的社会伦理体系”和“自我抑制的规则”体系,但是,为行政与司法所必须的知识技能之发展,却受到了阻碍{13}(P.184-185、,161)。因此,把法律的制定和解释、行政与司法都交给了幕友{13}(P.158)。韦伯总结说:传统中国“没有负责解答法律问题的专家阶层”;政治团体的家产制性格,对于形式法律的发展毫无兴趣,并且“似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。”{23}(P.232)在韦伯看来,士人阶层的教育和心智,严重地阻碍了帝制中国法律的形式合理化发展。
  第三,传统中国司法的不确定性。韦伯的基本观点是:“在家产制国家里,行政与造法原则(Rechtsfindung,法发现)的家产制性格所造成的典型结果是:一个被根深蒂固且具神圣性的传统所盘踞的王国,一个帝王具有绝对自由裁量权与恩宠(Gnade)的王国。产业的资本主义对这些政治因素的感受度特别敏感,其发展也因此横遭阻扼。(因为)产业发展所必须的理性的、可计算的行政与法律机能并不存在。举凡在中国、印度、伊斯兰或一般而言,理性的法律创制与裁决未能获胜的任何地方,‘自由裁量’高于一般法(WillkürbrichtLangrecht)的命题是通用的。”{13}(P.156-157)其所追求的理想,总是实质公道,而非形式法律{13}(P.158、215)。这种裁判方式,无疑是由诸多因素——家产君主制的集权性格、伦理性的律例、皇帝训谕式的行政规章、缺乏规范经济活动的民商法律、没有官方颁行的判例集成、不确定的民间习惯{23}(P.231)、缺乏必要的法庭辩论[15],等等——共同促成的结果。他说:“总之,司法行政大致上仍停留在‘卡迪’(kadi)裁判,或者‘王室裁判’(KabinetJustiz)的程度上。”{13}(P.159、215-216)
  第四,汉字与思维方式。韦伯认为:“由于(中国)文字一直保留着图像的特色,并未理性化为地中海商业民族所创造出来的拼音字母的形式,而使得文学作品立即诉之于眼睛与耳朵,并且在本质上较倾向诉诸前者。”{13}(P.185)汉字的视觉特性、汉语的句法构筑逻辑的理性特质,使得中国语文无法发展出诗与系统性的思维{13}(P.186)。又说:“尽管语言有其逻辑的特性,中国的思想还是一直停滞于相当具象且描述性的状态。逻辑、定义与推理的力量,尚未为中国人所理解到。”{13}(P.187)接着,韦伯将话题转移到哲学和逻辑学。他说:中国哲学不像希腊哲学,具有一种思辨与系统性的特性;也没有像西方法律学,具有理性-形式的特性。而逻辑学的概念,一直与中国哲学无关,它不仅离不开经书,亦不带辩证性,而且始终以全然的实际问题与家产制官僚体系的身份利益作为思考的取向{13}(P.189)。与西方不同,帝制中国缺乏以数学为基础的自然科学和技术“实验”的传统,从而影响了理性的思维形式,阻滞了逻辑(Logik)和法学“逻辑”的发展,而这又影响了理性的、系统的法律发展{13}(P.217-218)。在专家眼里,韦伯的这段论述容有讨论的余地。[16]然而,关于汉字的视觉特性、汉语句法结构的逻辑性不强、以数学和实验为基础的自然科学与西方之间的差异,等等的基本判断,大致可以成立。
  与伊斯兰教的“卡迪司法”相比,清代中国已经发展出了非常丰富的刑事法、行政法的体系,这是毋庸置疑的事实;官僚体系之发达和严整,也是毋庸置疑的事实;律学、为官指南(官箴)以及判牍汇编之类的书籍,更是数量极称宏富;在司法文书特别是徒罪以上审转案件的司法文书中,招供叙事详尽,裁判叙事、引律也堪称一丝不苟。是以给人一种与“卡迪司法”格格不入的印象,从而就有学者对韦伯的论断提出了质疑。如果强调这些因素,我们固然会对韦伯产生疑问,但是若与现代欧洲的法律体系与司法实践作一比较,这样的质疑或许就下得太早了一些。为此,很有必要考察一下韦伯对于现代欧洲的法律与司法所作的分析。通过中西之间的对比,也许可以彰显传统中国“卡迪司法”的特质,并且解释韦伯为什么将传统中国司法也归入到“卡迪”类型的原因或理由。
  (三)韦伯“形式理性”的法律与司法
  正式切入本节的主题之前,必须说明两点:首先,关于西方形式理性的法律与司法,必须作一时间和空间的框定,亦即韦伯用来与“卡迪司法”比较的欧洲法律,是指沿袭了罗马法传统的近代大陆法系,特别是以德国的“罗马法学派”和“概念法学”作判准{8}(P.10)。其次,即便是率先发展出现代资本主义的英国,鉴于其判例法、治安法官与陪审员等因素,也被韦伯视为合理性程度低的法律、并有“卡迪”色彩的司法。因此,英国在资本主义发展上取得的优势,主要不是由其法律结构所致{23}(P.182-187,224-225,332-336)。通过这一限定,我们即可集中篇幅讨论近代欧陆的形式理性的法律与司法,以免讨论过于枝蔓。
  从法律史角度来看,韦伯藉以与“卡迪司法”进行比较的对象,属于法律史上第四个阶段的法律类型。对此,韦伯作过以下概括:
  从理论角度来看,法律和程序的总体发展可以说经历了以下若干阶段:最早是“先知法律”的超凡魅力法律启示;其次是法律显贵依据经验创制和发现法律,即通过决疑术法理学和遵循先例而创制法律;第三,由世俗权力或神权统治权力强加的法律;第四——最后——是由接受过学术与形式逻辑方式的法律训练的人们对法律和专业化司法行政作出的系统阐述。从这个角度来看,法律的形式特性是这样浮现出来的:受巫术条件决定的形式主义和由神启所决定的无理性结合在一起,由此产生了原始的法律程序,进而开始有了越来越专门的司法上与逻辑上的合理性和系统化,其间有时也会出现一些曲折,即神权统治或家产制条件下不拘形式的实质性权宜做法。最后,至少从表面来看,它们会得到越来越高度的逻辑升华和演绎的严密性,并在诉讼程序方面发展出一套越来越理性的技术{19}(P.1019)。
  当然,这仅仅是一种理论上的概括,在历史现实中并非完全按照这种顺序演进。这就产生了一个问题,即传统中国的法律处在哪个阶段,属于何种历史类型。笔者以为,我们可以把春秋时代“铸刑鼎”或“铸刑书”{25}(P.1274-1275,1504)作为一个判准:在此之前,乃是神启法律和显贵法律混合的阶段或类型;在此之后以至整个帝制时期,则是世俗权力创制法律的时代或类型。就此而言,韦伯是将第三阶段(特别是战国以后的传统中国)与第四阶段(现代西方)作为比较对象。这种操作方式,受到了林端的批评。而其原因在于,“韦伯的文化分析,常常混淆了他的‘文化内的’与‘文化间的’比较分析,以致其分析的结果无可避免地产生一种‘规范性的欧洲中心主义’(normativerEurozentrismus)的立场。如此一来,非西方社会的发展阶段(即使韦伯不是有意如此),便一步步被等同于西方现代社会发展阶段的前期,形成落后于西方社会发展的现象。”{8}(P.2)尽管韦伯确有明显的“欧洲中心主义”倾向,[17]但其跨文化比较研究的旨趣,似乎不是为了作出“西方先进”与“中国落后”这样的价值判断,这应该是林端所谓“即使韦伯不是有意如此”的原因所在。如果细读韦伯的著作,我们确实不能获得“韦伯有意如此”的印象。林端又说:“为了彰显西方现代形式的-理性的实定法与司法审判的特性,他一方面把西方传统社会的法律与司法作为对比的对象(对他而言,它们皆有实质的-不理性的特性),并将后两者等同看待。”{8}(P.3)这意味着,西方内部亦有一个现代(先进)与传统(落后)之间的差异问题。这么看来,我们又应该说“韦伯是现代中心主义”论者。再进一步,韦伯甚至将英国的判例法也视为“非理性的”,并且把英国的司法看作“卡迪式的”类型。如此一来,我们还可以说“韦伯是欧陆中心主义”论者。不消说,这种“标签”对于我们理解韦伯所要阐述的问题,并无多大的理论意义。实际上,韦伯更多是为了彰显现代西方与非西方(包括中国)在社会文化和法律体系上的巨大差异。然而,我们不能因为有人强调中西文化之间存在差异,从而断定是“西方中心主义”在作祟。这是两个不同层面的问题,没有必要混为一谈。否则,即便是非常同情并且努力理解传统中国科技成就的李约瑟,也会被视为西方中心主义论者。因为他的核心问题,就是要追问和回答:“为什么现代科学没有在中国产生?”或者换一种问法:“为什么现代科学只能在西方世界诞生并且发展起来?”[18]可见,韦伯的问题意识与李约瑟并无根本性的差异。正是基于这样的考虑,本文将搁置此一问题,而直接面对韦伯关于现代西方法律的阐述。
  现在,我们回到韦伯对于现代欧陆形式理性的法律与司法的论述上来。韦伯指出:第四阶段的法律形式主义的总体特征是系统化和逻辑性,具体表达如下:
  当今的法科学,至少是在方法论和逻辑合理性方面已经达到最高境界的那些形式,即产生于“学说汇编派”民法的法科学形式,是从以下五项假定入手的:第一,任何具体的法律裁决,都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二,在任何具体案件中,都必须有可能借助法律逻辑、根据抽象的法律命题推导出裁决。第三,法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系,或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四,凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的,也与法律无关。第五,人的一切社会行动,必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”,或者被具体化为对法律的“违反”,因为法律体系的“无漏洞性”必定导致对一切社会行动的无漏洞“法律排序”{19}(P.799-800)。
  现代欧陆形式理性的法律体系,特别强调法律的建构性、命题化、逻辑性与系统性。其一,法律的建构性特征,仔细辨析自然法与实定法、法律与道德之间的差异,并对它们作出精确的界定;通过这样的操作,将法律从社会规范、道德规范中抽离出来,把它构筑在国家制定的法律上,使其成为一个“自我封闭”的规则体系。[19]可以说,被誉为“韦伯的直接继承人”{26}(P.322)的凯尔森(Kelsen),其所谓的“纯粹法学”,显然是构筑在这样一种法律基础上的理论研究{27}。其二,法律的命题性特征,通过抽象思维的运作,把决定具体个案时的各种典型理由,化约成为一个或数个“原则”,即“通则化”,使其成为“法律命题”。其三,法律的逻辑性特征,经由仔细辨析和严格界定法律的概念,以及概念之间的逻辑关联,使其涵盖相应的社会事实,或者说使社会事实能够在概念框架中进行精确的“演算”或适用;凡是不能纳入概念之下的社会事实,便与法律无关。其四,法律的系统性特征,通过命题和概念的凝练,并将它们整合起来,使之成为逻辑清晰的、没有矛盾的规则体系{19}(P.798-799)。
  正是通过这样的操作,我们才看到了现代欧陆法系中的公法与私法、实体法与程序法的划分;而在它们之下,又有相应的部门法律的划分;即使在某一法典之内,也会进一步划分出总则与分则;分则之内,还会继续进行划分,等等,从而构成一个树状的概念系统与规则系统。与此同时,还有上位法优于下位法、特别法优于

  ······

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【注释】                                                                                                     
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  {51}徐忠明:“明清时期的‘依法裁判’:一个伪问题?”,载《法律科学》2010年第1期。
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