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【期刊名称】 《浙江学刊》
监管沙盒及与我国行政法体系的兼容
【作者】 张红【作者单位】 北京师范大学法学院{副教授}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 监管沙盒;依法行政;功能监管;合作规制
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 77
【摘要】 为适应金融与科技融合发展、互联网金融创新速度日益加快的趋势,英国金融行为管理局2015年首次提出“监管沙盒”概念,并将其引入金融监管。监管沙盒是一个安全的空间,企业可以在其中测试其创新产品、服务、商业模式和支付机制,而不会导致其立即遭受违反现有法规的监管后果。监管沙盒对于监管者、被监管者和金融消费者而言,分别具有积极的意义,同时体现出金融监管理念的转变。若要在中国引入并应用监管沙盒,应当处理其与传统依法行政原则的关系,机构监管与功能监管的关系以及政府规制与合作规制的关系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256758    
  金融与科技融合发展是全球金融创新的热点,并且正成为未来金融业竞争的重要领域。特别是随着互联网的兴起,互联网金融的创新速度前所未有。为适应这一趋势,越来越多的国家和地区开始制定支持金融科技发展的战略规划,创造促进金融科技创新的环境。与此同时,随着金融科技的迅速发展,金融创新与金融监管之间的矛盾逐渐凸显,如何有效地平衡两者的关系,兼顾金融创新与风险防范是各国金融监管面临的难点问题。
  2015年11月,英国金融行为管理局(Financial Conduct Authority,简称FCA)首次提出“监管沙盒”(Regulatory Sandbox)概念,并将其引入金融监管。监管沙盒计划推出之后即受到国际上的广泛欢迎。
  2016年初,澳大利亚和新加坡的金融监管机构就与FCA签署了合作协议,并各自对所制定的监管沙盒计划在国内征求意见。2016年6月,新加坡金融监管局(Monetary Authority of Singapore,简称MAS)针对金融科技企业推出了“监管沙盒”,并发布了《金融科技监管沙盒指南》文件。2016年3月,澳大利亚联邦政府批准澳大利亚证券和投资委员会(Australian Securities & Investments Commission,简称ASIC)成立并管理“监管沙盒”。近来,中国香港、泰国、阿布扎比和马来西亚的监管当局也推出了自己的监管沙盒计划。
  一、监管沙盒的英国实践
  沙盒(Sandbox),也被称作沙箱,原是一种计算机用语,即提供一个被监视和被控制的环境,这样未知软件就不能损害真实宿主计算机系统。沙盒的主要目标是监控恶意软件对系统资源的访问,并通过一些特殊方法使系统在分析运行后可以回到最初干净的未被感染的状态。[1]简单地说,沙盒就是为一些来源不可靠、具备破坏力或无法判定程序意图的程序提供试验环境。在沙盒中进行的测试,多是在真实的数据环境中进行,但因为有预设的安全隔离措施,所以并不会对真实系统和数据造成影响,[2]也不会破坏系统的正常运行。英国FCA2015年首次提出“监管沙盒”概念,并将其引入金融监管。根据FCA的定义,监管沙盒即是一个安全的空间(Safe Space),企业可以在其中测试其创新产品、服务、商业模式和支付机制,而不会导致其立即遭受违反现有法规的监管后果。[3]金融机构按照FCA特定简化的审批程序,提交申请并取得有限授权后,可以在适用范围内进行测试,FCA对测试过程进行监控并对情况进行具体的评估,判定是否给予正式的监管授权,在沙盒之外予以推广。[4]
  (一)适用标准
  根据FCA规定,监管沙盒的适用标准主要包括企业前景、实质创新、消费者权益、对沙盒的需求以及前期准备这五个方面。[5]凡有意在真实环境中测试创新产品或服务的企业,均可以申请进入“监管沙盒”。对于符合上述条件的企业,FCA可批准其进入沙盒。监管沙盒申请表要求解释说明具体提案,以及该提案是否符合规定适用标准:

┌──┬───┬────────┬───────────┬───────────┐
│序号│标准 │关键问题    │正面指标       │负面指标       │
├──┼───┼────────┼───────────┼───────────┤
│1  │前景 │对英国金融市场上│鼓励英国市场进行创新 │创新未必能投入应用  │
│  │   │受监管企业是否有│           │           │
│  │   │创新意义或帮助作│           │           │
│  │   │用?      │           │           │
├──┼───┼────────┼───────────┼───────────┤
│2  │切实创│创新是否具有突破│1.文案调查显示常规的市│1.已有例证显示市场上有│
│  │新  │性或显著差异性?│场产品仍具独特性   │相类似的常规产品   │
│  │   │        │2.规模上已有长足变化 │2.产品差异似乎系人为刻│
│  │   │        │           │意为之        │
├──┼───┼────────┼───────────┼───────────┤
│3  │消费者│创新思路为客户带│1.创新可以直接或间接地│1.可能对消费者、市场及│
│  │利益 │来的预期盈利是否│提高交易质量,惠及消费│金融系统产生损害   │
│  │   │可观(直接盈利或 │者          │2.可能有意规避监管  │
│  │   │通过高度竞争)? │2.企业已经识别消费者可│           │
│  │   │        │能面临的风险并制定缓解│           │
│  │   │        │方案3.创新将促进高效竞│           │
│  │   │        │争          │           │
├──┼───┼────────┼───────────┼───────────┤
│4  │对沙盒│是否确实需要在沙│1.由于当前监管体系难以│1.实况测试并非回答相关│
│  │的需求│盒中测试创新产品│包容创新产品,造成在市│问题(企业实现测试目的 │
│  │   │?       │场中引进创新产品难度大│而设置的问题)的必要前 │
│  │   │        │、成本高       │提          │
│  │   │        │2.显然需要沙盒工具在现│2.即使没有金融监管局的│
│  │   │        │实环境中进行测试   │帮助,企业仍能够轻易进│
│  │   │        │3.除却利用沙盒工具与金│行测试        │
│  │   │        │融管理局进行接洽、实现│3.专事监管机构或FCA直 │
│  │   │        │测试目标,企业别无他法│接支持组可以回答疑问 │
│  │   │        │4.全面授权程序成本高昂│           │
│  │   │        │,或难以开展短期可行性│           │
│  │   │        │测验         │           │
└──┴───┴────────┴───────────┴───────────┘

  

┌──┬───┬────────┬───────────┬───────────┐
│5  │前期准│面对真实的市场环│1.测试方案制定详实,目│1.测试目标不明,且/或 │
│  │备  │境和消费者群,是│的清晰、参数明确,且有│测试方案制定不成熟  │
│  │   │否已准备妥当测试│成败的划分标准    │2.很少甚至没有测试范例│
│  │   │创新产品?   │2.企业具备沙盒测试的必│3.企业缺乏测试资源  │
│  │   │        │备资源        │4.拟定消费者保护方案不│
│  │   │        │3.企业掌握充分的保障措│充分,且/或无法提供适 │
│  │   │        │施保护消费者,在必要情│当救济        │
│  │   │        │况下能够提供适当救济 │           │
└──┴───┴────────┴───────────┴───────────┘

  (二)适用对象
  监管沙盒的适用对象既包括传统的金融机构和非金融机构,也包括金融科技创新机构,例如提供电子货币/区块链技术跨境支付服务的企业、开发线上交易平台的企业等。主要包括以下三类:
  1.未授权企业
  在对创新产品进行实际测试前,未获得授权的企业可以利用沙盒。FCA为未授权企业提供了一种程序,允许其试验其创新产品或服务。首先,企业会得到限制性授权,一旦企业能够满足所有条件,将会对其取消这些限制。这一程序比申请完全的授权更加快捷。
  2.已授权企业
  现存监管框架不适合测试创新思路的情形下,需要进一步明确监管规则的获准企业亦可以进入沙盒。
  3.金融服务企业的辅助技术企业
  沙盒亦可适用于为受监管企业提供服务的技术企业。具体应用于技术企业在尚未接受测试,但需要进一步明确相关法律规定的情形。
  (三)准入程序
  监管沙盒分别设置了授权沙盒、虚拟沙盒(Virtual Sandbox)和沙盒保护伞(Sandbox Umbrella)三种不同类型的准入程序。
  第一类是授权沙盒。授权沙盒是最为基础的监管沙盒,凡是想要进入监管沙盒的金融创新企业都需要先申请并获得FCA的授权与批准。只有在企业前景、实质创新、消费者权益、对沙盒的需求以及前期准备五个方面全部符合标准的创新企业才有可能得到授权进入沙盒,并且每一个申请企业都需要经过一系列流程才能最终通过FCA的审核并获得批准。进入沙盒的创新企业,由于其所有的活动都在监管沙盒下进行,一旦触及沙盒的监管边界就会被剔出沙盒,所以创新所带来的风险能被有效地控制在一定范围内,即使出现问题也能得到合理的控制与解决,不会使风险扩大进而危及整个金融系统。
  第二类是虚拟沙盒。虚拟沙盒是由行业引入的虚拟环境,即在不进入真正市场的情况下测试其解决方案的环境。[6]虚拟沙盒的进入标准比授权沙盒低,创新企业进入虚拟沙盒不需要FCA的授权,无论授权还是未获授权的创新企业均可使用虚拟沙盒,而且不必受到沙盒标准的限制和约束。虚拟沙盒的优点在于它是根据一些真实数据拟设的虚拟环境,并不在真正的市场环境中进行试验,因此不存在损害消费者利益的风险,同时也不会因为试验破坏市场完整性,不会产生测试过程中的金融稳定性风险。[7]虚拟沙盒的建立无论是对于无法自己构建沙盒的小型初创企业,还是对于寻求与老牌企业接触的技术企业都是非常有益的,[8]有利于多个企业以及各方间的交流合作并快速提出可靠的解决方案。
  第三类是沙盒保护伞。沙盒保护伞是专门针对非营利性质公司而设立的。金融创新者无需申请授权并且符合授权要求,只需要通过考察解决方案,沙盒保护伞公司就可以评估该公司能否成为代理人,即使是未经批准的金融创新者只要满足要求便可以成为沙盒保护伞公司委派的代理人,在保护伞的庇护下提供服务。[9]
  (四)监管工具
  在监管沙盒模式下,对于不同的监管对象实行差别式监管,对于未授权企业和已授权企业配置不同的监管工具。从审慎监管的角度看,其本质就是有限度地放松监管。[10]
  1.针对未授权企业的监管工具
  FCA为金融创新企业设置了一系列激励政策,对于未经授权企业设置限制性许可授权。
  除却个别豁免情形,英国企业从事管制行为之前,必须从FCA获得授权或登记。相关企业在接受沙盒测试之前必须申请授权或登记。准予使用沙盒的企业需要完成特定批准程序,批准或登记过程仅限于企业测试其创新思路是否符合规定,此项要求便于企业达到强制规定标准,从而减少测试的时间和经济成本。申请限制性授权,申请费自理。但是获得限制性授权的企业只能在授权范围内进行测试活动,不能进行《金融服务和市场法案》授权范围之外的活动。比如支付服务以及电子货币的活动,支付服务条例以及电子货币条例中,规定了适用于小型支付企业以及电子货币公司更加宽松的登记注册机制,也规定了这些条例不能得以适用的一些例外情况。
  对于未经授权的企业,当他们有意加入沙盒测试时必须承担一次性成本费用并且向FCA申请授权,FCA会设置一个特定的授权过程,发放限制性金融牌照,让企业在限定的条件下测试新的产品或服务,当该企业满足所有监管条件时,限制将会被取消。
  2.针对已授权企业的监管工具
  对于已授权企业则出具无执行措施函(no enforcement action letters ,NALs)、单独指导(individual guidance ,IG)以及实行豁免(waivers)[11]。
  (1)单独指导
  企业若对如何应用FCA规定存在疑问,FCA将针对该企业具体情况进行解答。如果企业依循FCA的指导行事,可以确定的是FCA不会对他们采取不利措施。
  (2)豁免
  为顺利进行测试,FCA有权豁免或修订负担性的规定,但变更规定不得违反国内法、欧盟法规定。对于已授权企业,根据其具体情况,FCA为其提供不同程度的监管豁免权限,以确保金融创新企业的测试活动不会被采取执法行动,为其创新提供更安全稳定的发展环境。
  (3)无执行措施函
  在具体情形下结合沙盒测试的特征,FCA本应进行单独指导或豁免相关规则的适用,但实际上无法实现时,FCA将签发无执行措施函。
  只要有关企业在FCA公开信息,相关参数符合既定测试标准,诚信公正经验;FCA容许意外变故,并且不强求该企业按律采取规定措施。信函仅在沙盒测试期间有效,仅适用于FCA的自律行为,不限制消费者责任。
  (五)具体实践
  截至2017年7月,沙盒计划已经进行了两期。第一批沙盒计划截至2016年10月,FCA累计收到69份沙盒测试申请,有24家通过了初步审核,其中的18家进入了第一批测试。第二批的受理申请截止日期是2017年1月19日,共有77家企业申请,FCA从中挑选了25家企业进入沙盒。目前,第三批的申请已于2017年7月31日关闭。从实验期限来看,FCA称取决于项目本身,不过一般在6个月左右。
  FCA官网上公布了两批进入沙盒的企业名录及其企业介绍。进入沙盒的企业中,约有三分之一企业的业务与电子货币/区块链技术跨境支付服务有关,如BitX、Epiphyte、Nivaura、Disberse、Tramonex、Oraclize、Sabstone等;约三分之二的企业是开发网络应用程序或者提供线上平台,如Bud、Issufy、Oval、Tradle、Swave、AssetVault、FloodFlash、Systemsync等。这些程序旨在帮助客户更加便捷地管理个人财富、为投资者提供信息、进行股票交易、金融资产管理、个人金融资产与能力评估、为用户提供保险服务等,有些程序还会涉及到人工智能的运用。
  二、监管沙盒的意义及其监管理念
  监管沙盒对于监管者、被监管者和金融消费者而言,分别具有积极的意义,同时体现出了金融监管理念的转变。
  (一)监管沙盒的意义
  监管沙盒打破传统监管思维,立足于保护消费者权益,促进金融创新的监管理念,创设了一套新的监管制度和监管工具,实行差异化监管,对于监管者、被监管者和金融消费者而言,分别具有不同的意义:
  对监管者而言,监管沙盒的意义体现在以下方面:第一,监管沙盒是平衡金融创新与风险的有效监管手段。首先,监管者改进了传统事前授权的监管模式。监管者向企业颁发有限的授权,在确保安全的情况下为企业提供创新的机会,同时使得沙盒内的风险可控。其次,监管沙盒在测试的同时融入了监管者的事前审核、实时监督、动态评估以及对消费者保护的要求,不仅让创新在较大限度内得到测试,而且保证最终进入金融市场的都是真正的创新,同时还有效减少了潜在风险的扩散。第二,监管者在监管沙盒中,可以充分了解企业创新方案的金融本质、内含的风险和具体的操作手法等,为监管者进一步制定政策积累经验。监管沙盒让监管者在创新产品真正面世前就有机会了解潜在的风险,从而提前进行沟通协调,降低了创新产品面世后的监管成本。第三,监管沙盒可以为监管者厘清金融创新与金融监管之间的关系提供更清晰的视角和方向。金融科技和混业经营的发展进一步放大了金融监管权的不对称性、监管规则的滞后性等负面效应,而监管沙盒可以有效控制此类负面影响。在监管沙盒中,监管者可以通过对测试的监控及时了解金融科技行业的发展动态,鉴别出有损消费者权益的、亟需修订的、不合时宜的监管规则,同时也可以发现已有监管体制在应对创新产品时所存在的漏洞与缺陷,以便做出及时的调整和补充,进一步完善

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