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【期刊名称】 《政法论坛》
基于明确性原则的刑法解释研究
【英文标题】 Research on Criminal Law Interpretation Based on the Principle of Clarity
【作者】 姜涛
【作者单位】 南京师范大学法学院{教授、博士生导师}中国法治现代化研究院{研究员}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 明确性原则;合宪性解释;合类型解释;一般人标准;刑法解释
【英文关键词】 Clarity Principle; Constitutional Interpretation; Interpretation of Coincidence Type; General Person Standard; Interpretation of Criminal Law
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 89
【摘要】 当前刑法理论对刑法之明确性与含糊性的混淆及刑法之明确性判断的简单化建构,不利于明确性原则在解释论中的运用。基于罪刑法定原则司法化的要求,明确性原则应发展一种解释论判断标准,立法者即使不得已适用抽象性概念,也应该满足“刑法规范的意义能够被理解”“可以使被规范约束者预见”“可经由司法解释或指导性案例等加以确认”三大要件,并以法律人的理性标准进行判断。以此原则审视,刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型,刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求,而刑法的含糊性违背明确性原则,前者应该通过体系解释、目的论解释等予以具体化,而后者则由于违背明确性原则,应借助合宪性解释宣告无效或通过立法方式予以修正。
【英文摘要】 In current criminal law theory, the confusion between clarity and ambiguity of criminal law and the simple construction of clarity judgment of criminal law are not conducive to the application of the clarity principle in interpretation theory. Based on the requirement of the judicialization of the principle of legality, the principle of clarity should develop an interpretative judgment standard. Even if legislators have to apply abstract concepts, they should also meet three requirements including “the meaning of criminal law norms can be understood”,“can be predicted by the regulated constraints”,and “can be confirmed by judicial interpretation or guiding cases”,along with being judged by the rational standard of the legal person. As this principle, the abstractness of criminal law includes two types: fuzziness of criminal law and vagueness of criminal law. The fuzziness of criminal law belongs to the minimum requirement of the principle of clarity, while the vagueness of criminal law violates the principle of clarity. The former should be concretized through systematic interpretation and teleological interpretation. The latter should be declared invalid by means of constitutional interpretation or amended by legislation, as it violates the principle of certainty.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256746    
  一、研究的起点
  司法实务总能为刑法理论创新提供素材,最近为媒体关注的王力军收购玉米案和赵春华非法持有枪支案引发了本文的思考。2017年2月13日,巴彦淖尔市中级人民法院按照最高人民法院的指令进行再审,[1]庭审中控辩双方对王力军无罪达成共识,法院对王力军收购玉米案做出无罪判决。[2]
  在一审错误判决的背后,有更为深层的原因,即当解释者在面对刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一模糊性规定时,往往是“丈二和尚摸不着头脑”。或者说,一审判决为何犯下如此“荒唐”的解释错误,也与刑法第225条之兜底条款的模糊性及其解释方法的选择相关。[3]此外,赵春华非法持有枪支案引发的罪与非罪争议,其实也就是赵春华持有6支能正常发射以压缩气体为动力的枪支,是否属于刑法第128条规定的“枪支、弹药”,这也是一个与刑法之明确性相关的问题,即能否以授权性立法(公安部2010年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》)予以明确的问题。
  正因如此,本文的研究始于如下的追问:既然刑法的解释必须符合罪刑法定原则,那么罪刑法定原则是如何作用于刑法解释的?众所周知,国内学界认可罪刑法定原则是刑事司法不可逾越的边界,并提出了罪刑法定原则司法化的学术主张,刑法解释就是实现罪刑法定原则司法化的基本方式{1}。学界有关实质解释论与形式解释论的争议,核心也在于面对刑法中的不明确规定,哪些属于罪刑法定原则要求的模糊性,可以进行扩大解释,哪些属于违背罪刑法定原则要求的含糊性,不可以进行类推解释。在罪刑法定原则之下,明确性是重要的子原则,它要求刑法有关罪状的规定(构成要件)必须具有足够的明确性(tassativita),以保障公民足以清楚地了解禁止性规范并防止法官对罪状做出任意的解释{2}。但学界又认可,刑事立法的明确性追求本身,并不是一个自足的理论命题,刑事立法不可能做到精确性{3}(P.194){4}这使刑法规范又处在“精确性”与“抽象性”之间。[4]遗憾的是,学界大都宣言式地论及罪刑法定原则应成为入罪与出罪的标准,或论证罪刑法定原则与解释主体、解释目标和解释方法等之间的关系{5}(P.45),却没有立足于刑法规范自身的属性,论述明确性原则对刑法解释的制约意义,以及如何在解释论中贯彻这一原则。这就难以从刑法规范的属性出发,明确罪刑法定原则制约刑法解释的发生机理,自然也因缺乏规范分析而导致解释结论上的“顾此失彼”,无助于刑法解释学的讨论走向深入。
  为何会出现这种现象,还与学界对刑法明确性的认识有关。归纳来看,国内学界不乏学者进行刑法之明确性研究,大概兵分三路:(1)从刑法用语的明确性与模糊性讨论立法技术问题,如杨书文指出,“明确性与模糊性的整合机制”是刑事立法的理想追求{6},付立庆教授也指出,“在刑法用语的明确性和概括性之间如何保持平衡,对刑事立法技术提出了较高的要求。”{7}(2)刑法之明确性的判断标准,如张建军博士指出,刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众,判断的尺度包括理解可能性和预测可能性{8}。(3)立足于刑法明确性的原理,讨论个罪规定是否违背明确性原则,如陈兴良教授就运用刑法之明确性理论指出,“空白罪状因为存在参照法规,只要参照法规是明确的,则应当认为并不违反明确性的要求。罪量要素虽然是概括性的规定,但它是把本来应当由司法机关行使的裁量权由立法机关做出框架性的规定。因此,罪量要素也不违反明确性的要求。”{9}此外,有学者论及刑法之明确性原则的形成、定位与实现;{10}{11}有学者讨论刑法之明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计或立法实现{12}{13};还有学者论及罪刑法定之明确性困境,并主张把判例作为克服罪刑法定原则之困境的出路{14}。
  问题的讨论与视域的界定密切相关,视域不明或者混乱,往往导致问题之讨论会顾此失彼:由于现行刑法学理论对刑法的抽象性没有进行程度划分,没有区分模糊性与含糊性,这就带来了如下问题:
  其一,肯定刑法规范乃明确性与抽象性的统一,并从立法或判例上寻求解决之道,这其实只是强调刑法的模糊性,即主张刑事立法本身应当保持相对罪刑法定原则意义上的模糊性,进而通过对不明确概念的具体化等解释学的努力弥补刑法规范与社会生活之间的裂缝。
  其二,概念的适用也存在逻辑上的混乱,比如,把刑法之明确性视为是罪刑法定原则的要求,而把刑法的抽象性视为是罪刑法定原则的例外,认为现行刑法应该是明确性与抽象性的统一,或者把判例作为弥补罪刑法定原则明确性的工具,这都是对罪刑法定原则本身的误解,事实上,判例只不过是对刑法明确性的检验工具,而不是罪刑法定原则的例外。同时,罪刑法定原则容许的模糊性是一种符合明确性原则的模糊性,而不包括违背明确性原则的含糊性。
  其三,以刑法的抽象性掩盖或淡化刑法中含糊性规定的存在。刑法中的含糊性规定违背明确性原则,在建立违宪审查制度的国家和地区会通过违宪审查制度宣告无效,在没有建立违宪审查制度的国家应通过立法予以废除或合宪性解释进一步明确化。这种刑法的含糊性是无法通过常规的刑法解释予以明确的,否则,就属于以司法权实施的法续造,会严重破坏立法权与司法权之间的功能秩序。因此,在问题没有理清的情况下,如何建议都存在着混淆之处,都会在讨论立法不足的同时,论及刑法解释或判例法问题。相反,也会在讨论刑法解释问题时,把刑法解释理解为弥补刑法规定不足的手段,这就可能超出刑法解释的应有之义,走上“法官造法”之路,均无助于罪刑法定原则的司法化。
  没有明确性的犯罪构成要件,则无犯罪,也无刑罚,这是罪刑法定原则的构成要件保障功能之体现。面对刑法规范的抽象性,刑法解释一方面需要将在民众理解可能性或预测可能性范畴的模糊性规定,通过司法审查予以明确,以确保刑法规范的稳定性,另一方面,也需借助于违宪审查,将不在民众理解可能性或预测可能性范畴的含糊性规定予以无效宣告,以确保刑法规范的正义性{15}。这就向我们提出了一个全新的刑法学命题:立足于明确性原则,回答到何种程度的抽象性应被烙上含糊性的违宪印记,或需要立法者予以修正,以及何种程度的抽象性符合明确性原则要求的模糊性,应该通过常规性刑法解释予以明确。问题的混淆往往使解释者越俎代庖,以法续造的方式充当立法者的角色,违背明确性原则,破坏刑事法治精神。有鉴于此,本文立足于明确性原则的判断标准,讨论明确性原则作用于刑法解释的机理、限度等问题,以期使明确性原则在刑法解释中得以真正贯彻落实。
  二、刑法之明确性的判断标准
  讨论明确性原则在解释论中的适用,涉及一个前提性理论命题:刑法之明确性的判断标准是什么。这一问题可以在刑事立法论与刑法解释学两个层面展开讨论。在不同视域下讨论明确性原则具有不同的意义,刑法之明确性的判断应该由立法论转向解释论。
  (一)刑法之明确性判断的立法论界定及其局限
  在立法论者看来,法律属于抽象性普遍规范,难以达到充分、具体和明确的标准。立足于罪刑法定原则,刑法是对公民的基本权利影响最大的法律,故其有关个罪之构成要件与处罚的规定,必须含义固定,意思确切,不能模棱两可,含糊不清,以使一般民众对此有所预知,以免刑法成为司法者对民众恣意打击的工具,这是现代刑事法治的应有之义。
  正是受制于这种功能定位,国内外学者对于刑法之明确性基本上是从立法刑法学视域中进行论述的,均主张把语言表述明白确切作为刑法之明确性的基本标准,[5]不同的是,国内学者又增加了“法条内容确实固定”之基本要求。上述界定并不是一种刑法解释学上的标准,[6]而只是一种典型的立法论标准。从立法论上界定刑法之明确性,对刑事立法的科学化具有重要意义,但却存在着重大缺失:
  其一,刑法之明确性并不是要求刑法所有的语言、概念等应当采取最详尽的或精确的表述,由于社会生活的复杂性,立法者在立法当时需要思考与判断刑法规范赖以存在的社会生活的复杂性及个案处理上的妥当性,在运用描述性概念和精确性表述的同时,也会采用评价性概念或概括性表述,以免刑法制定之后即落后于时代,以确保刑法的灵活性,满足相对罪刑法定原则的需要,因此单一主张“语言标准”只是明确了刑法立法的一个维度,并没有表明刑法立法更高层次的要求。
  其二,即使在语言明确的基础上,增加“法条内容确实固定”之要求,这把刑法之明确性理解由语言标准,发展到规范标准。但是,这种规范标准如何理解,乃是依赖于语言符号传递出来的信息,这不仅没有从刑法规范的对象角度进行判断,看其能否预见到何种行为被刑法明确禁止,以及这种行为之法律后果是什么,而且也没有从司法实践角度分析这种规范能否经由司法审查加以确认,因此,这并无助于罪刑法定原则的司法化。
  其三,单一地从刑事立法上界定刑法之明确性原则,自然会带来理论分析上的盲区。殊不知,民众的预见与否,涉及到违法性认识等违法判断事由和故意或过失等责任判断事由,对犯罪认定意义重大;而能否经由司法审查予以确认,则涉及到是否已经被司法裁决所确认,有固定的判例、刑法解释或法学家法等可供遵循。
  一言以蔽之,如果我们只从立法论角度界定刑法之明确性,则只能得出某一刑法规范是否符合明确性原则的结论,有助于立法完善,但却对刑法教义分析的作用十分有限。同时,从立法意义上来说,罪刑法定原则完全可以在频繁的刑法修正中被击得粉碎。我们必须追寻刑法之明确性判断的解释论标准。
  (二)刑法之明确性判断的解释论标准及其意义
  刑法解释学面向司法实践,强调立法不是嘲弄的对象,进而从描述与经验、逻辑与分析、规范与实践等维度为法的适用提供某种法律规则。因此,需要通过对刑法概念、条文结构、总则与分则之间的关系等的分析,完成刑法条文与案件事实的对接。同时,刑法解释学不仅提供法律规则,而且关注法律规则在司法活动中的实际运用,从而为司法裁判的正当性提供某种逻辑保障{16}。既然如此,我们就有必要从刑法解释学角度界定刑法之明确性的判断标准,以为法官解释刑法规范或确认刑法规范的效力提供一个可以判断的法律规则。
  1.刑法之明确性判断的解释论标准
  刑法之明确性判断的解释论标准在我国台湾地区司法院的违宪审查实践体现得最为明显。[7]大法官对刑法之明确性采用综合性审查标准,即刑法之明确性是要求刑法规范不仅要能够为民众理解或依据社会通识加以甄别,为被规范的对象所能预见,而且可以经由司法审查加以确认{17}。
  就判决内容而言,司法审查针对的对象乃是刑法中的不确定性概念,这些法律概念,如行凶、谋取不正当利益、营利等,其本身属于评价性概念,而不是描述性概念,有待通过价值判断予以明确化,以发挥刑法的灵活性,所以法官在运用这些概念时,需要对其具体化并明确其依据或理由,并通过这种解释彰显刑法规范的意义,引导社会走向良善。这种做法在国外比较常见,如德国宪法法院曾指出:“如果无可避免地要以有待补充的规范性概念来描述实体要件,那么更为重要的问题是,谁决定补充与适用这些概念,以及这个決定的过程如何进行。如果提供一种形式化且可经由法院加以审查的程序,使重要的判決因素受到审查,而且规范所要追求的目的真的会被实现,这些干涉基本权而有待补充的规范性概念,则可以接受。”{18}就此而言,有待进一步明确的刑法规范,经由长期的司法实践与学说的发展,有明确的判例尤其是指导性案例可供参考,或经由刑法解释方法予以确认时,则属于“可由司法审查加以确认”,符合明确性原则之要求,法官不可以规避该规范的适用。比如,我们在司法实践中把抢劫罪中的“暴力”解释为对人的暴力,而把抢夺罪中的“暴力”解释为对物的暴力,则是一种司法审查的结果。再如,把盗窃罪中的“窃取公私财物”解释为在被害人不知道的情况下取走有关财物,这也是一种司法审查的结果。
  笔者认为,台湾司法院有关刑法之明确性的审查标准,对我们建构刑法之明确性判断的解释论标准具有启发意义,罪刑法定原则与个罪之构成要件的明确性相伴而生、互为条件,一方面,罪刑法定原则需要通过个罪构成要件来实现,明确性是罪刑法定原则最基本的要求,另一方面,罪刑法定原则有司法实现的制度需求,个罪之构成要件的明确性事关罪刑法定原则的司法实现,刑法的明确性亦属于刑法解释学的研究范畴,如何建构刑法解释学意义上刑法的明确性的判断标准,以下三个维度必不可少:
  一是能够为民众所能理解。这是一种语言标准,它要求法条表述明白确切,不得模棱两可、含糊其词,进而判断刑法所禁止的行为及其法律后果能否为一般人民依其日常生活及语言经验所能预见,正如我国台湾学者所指出,“法律既然是用来规范一般人民,则可以理解与否,可预见与否,当然应该以一般人标准判断之,若以法律专家的可预见标准判断,法律势成法律人的禁脔。”“如果确定采一般人可以理解、可预见标准,则是否可以理解、可预见的判断,当然就不应加入专业法律解释方法的考量,尤其是体系解释、目的解释或合宪限缩解释等,否则是对非法律专业的一般受规范人民的苛求。”{19}
  二是能够为被规范的对象所能预见。这是一个生活判断,即刑法规范不得远离社会生活,搞突然袭击,或设置一个规范陷阱,让原子化的个人往“火坑”里钻。罪刑法定原则的主要机能在于,使国民对其行动具有预测可能性,并防止法官的恣意裁判。由此决定,刑法之明确性判断以能否具有预见可能性为标准。明确性原则所要求的明确程度,也只能立足于相对罪刑法定原则之要求,把其界定为合理范围内的明确性,而非绝对意义上的明确。这体现在判断标准上,又大致可以转换为:只要使受规范的民众预见某种行为具有刑罚处罚的可能即可,并不要求其确信该行为必然为刑法所禁止。否则,必然会带来违法性认识上的诸多争议。毕竟,刑法学虽然是一门世俗的学问,但刑法适用在国内则是一种专业性活动,不仅刑法中的罪名体系庞大,难以理解,而且在犯罪成立的证据审查等当中具有较高的专业要求,甚至一般民众对自首、立功、累犯等生活中的概念,也都难以如法官或法科学生那样理解清楚,因此,这种预见程度只需要预见可能性即可。就原因而论,立法者不能对未来发生的事情像上帝一样事先预见,并一览无遗地加以精确规定,而只能是最大限度地提示被规范约束者注意,如要实施某种作为或不作为,会导致什么样的处罚风险,至于何种具体行为会被处罚,则转移给被规范约束者自己去注意。
  三是可以经由司法审查加以确认。刑法只有经由解释或司法审查才能得以公正有效实施,因为刑法只是为法官正确处理案件提供一个判断标准,这个标准需要借助法官解释才能在具体个案中予以适用,法官在刑法适用中有一定能动空间或自由裁量权,如果刑法条文虽无达到精确,如前述的行凶、谋取不正当利益等,但经过司法审查能够明确其含义与意义的,则可以通过刑法解释予以明确,这正是刑法解释可以作为、也应当作为的地方,这种刑法条文并不违背刑法的明确性原则。经由司法审查予以确认何以重要,这主要是由刑法规范的属性所决定的,刑法规范兼具有行为规范与裁判规范的属性,从行为规范角度来说,刑法规范必须为一般民众所能预见,否则就难以成为民众行为的指南;从裁判规范上分析,刑法规范必须为司法裁判提供依据,如果某种规范能够经由司法审查予以明确,则意味可以为司法提供依据。就此而言,司法审查也是判断刑法之明确性与否的重要标准。
  在三个判断标准中,语言标准是基础,刑法规范为一般民众所能预见,并经由司法审查予以明确,均是建立在语言学标准上的,如果刑法规范晦涩难懂,语言表达模棱两可、自相矛盾或涵盖过度,则非但一般民众难以预见,司法机关也难以通过审查予以明确,刑法规范的行为规范机能与司法裁判机能也消失殆尽。但语言标准只是必要条件,并非充分条件,预见标准与司法审查对刑法之明确性判断也必不可少,预见标准是行为人标准,司法审查是法律人标准。
  就中国目前的现实来看,刑法之明确性判断标准可以做出如下限定:刑法所使用概念或文本的含义能为一般民众所能理解,刑法规定的个罪构成要件、法律后果等能够为一般民众所能预见,在存在模糊性规定时,这些规定能够经由司法解释、指导性案例等予以明确。其中,刑法所使用概念或文本的含义能为一般民众所能理解,意味着刑法要采取清晰明白、含义固定的概念;刑法规定的个罪构成要件、法律后果等能够为一般民众所预见,意味着刑法不是蛰伏在暗处的陷阱,刑法规范不能超出一般人的预见能力,以免构成对行为人的突然袭击,这部分体现着刑法规范与社会公众认知能力之间的关系。而经由司法审查加以确认,在目前中国司法体制下,则有一个概念转换问题,因为我国采取的是“刑法+司法解释”的二元规范结构,司法解释承担着对刑法规范含义进一步明确的重任,且自身也具有法律效力。同时,这几年,我国也在尝试刑法指导性案例制度,以最高人民法院名义颁布的指导性案例在事实上也具有拘束力,它们也承担着进一步明确刑法规范的任务。当然,就具体个案来说,法官也享有解释刑法的权力,也会在“相同案件相同处理”的平等原则下解释刑法,因而也是司法确认的重要方面。在这一定义中,主要是从刑法之明确性原则的要素出发,明确了刑法之明确性判断的三大标准,与刑法之明确性判断的立法论标准相比,是一个可以具体操作、具有刑法解释学价值的判断标准,有利于真正贯彻落实罪刑法定原则司法化。
  2.刑法之明确性判断之解释论标准的意义
  比较而言,是否经由司法审查予以确认,这是刑法之明确性判断的解释论标准区别于立法论标准的地方。认识刑法之明确性判断之解释论标准的意义,其实包含在一个细微问题的回答之中:为何要在语言标准与预见标准之外,增加司法审查的内容?
  不难看出,语言标准与预见标准的综合构成了一般人标准,即从刑法规定本身与一般人的预见能力出发判断行为人是否能够预见。笔者认为,单一采用一般人的标准,从刑法语言和一般民众的预见能力出发进行判断,这似乎代表法律与民主的关系,即采取一般人的标准更加能够贯彻法治国原则,更加能保障公民的自由权利。但是,从现实角度分析,这一标准具有明显的理想主义倾向,并给人一种“先射箭、再画靶”的合理怀疑空间,既否定了刑法的规范性、功能性,也并不具有可行性。其一,不具有理性支撑。何为一般人标准,本身就是一个不明确也无法操作的标准,且从事法律解释工作的是受过法律严格训练的法官或从事理论生产的法学家,一般人标准只是存在于法科著作或违宪释字等宣言中,而成为“空中楼阁”,法律人标准则往往暗渡陈仓,成为决定性的判断标准,因为解释者也明白,不仅一般人标准难以判断,属于“花拳绣腿”,而且如果采用一般人标准,则法律有可能有半数以上都会被宣称违背明确性原则而伤亡殆尽,得不偿失,这并不利于确立法律的权威。同时,一般人的标准从来都不可能被兑换为现实的,如若在能否预见问题上以一般人的预见可能性作为判断依据,仅追问社会大众“你能否预见”,将这种预见可能性判断置于社会一般人的权衡天平上,一端是受限制个人之主观判断,一端是统计学意义上的共同标准,这在价值判断多元化的社会,并欠缺实证研究资料支撑的情况下,恐怕已经在操作上没有回头路。
  其二,不具有规范支撑。我们所处的时代,乃是一个法定犯的时代,法定犯持续增加,乃是客观事实。对于法定犯来说,由于它是基于法律的规定而作为犯罪处理的情况,法定犯的危害性则难以被一般人认识,通常需要法律专业人员借助法律才能予以判断。由此决定,在法定犯之明确性的判断上,诸如“违反经济法律、法规”等空白罪状、“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质”等兜底条款和“情节严重”等不明确的罪量要素,均难以为一般民众事先所预见,但此类构成要件表述又具有必要性,它是确保刑法之灵活性的需要。如何理解这些空白罪状、兜底条款和不明确的罪量要素,则不仅需要借助于最高人民法院的司法解释,而且需要寻求法律人的援助,如何区分罪刑法定原则要求的模糊性和违宪宣告所要求的含糊性,显然也是法律人的责任所在。[8]
  其三,所谓一般人的预见能力,并不易确定。从法律规范的视角解释法律的意义,这是法律人的使命,正如国外学者所言,“意义是法定和宪法解释力图发现的对象,或者至少是其中的一个对象。”[9]对法律规范之意义的追寻,决定着法律人的标准不能让位于一般民众,“当我看到就知道那是什么”,这是对行为规范的最低要求,但法律规范与生活意义上的行为规范不同,法律事实也与经验事实有所区别,以一般人的预见能力为标准,会导致法律适用上的尺度不一,毕竟,没有犯罪念头的人,可能什么也不能预见,许多儿童遭受性侵之所以不会反抗,因为他们没有能力去理解这种行为意味着什么。但对于有犯罪念头的人,从合理谨慎的受规范行为人的立场,施以通常注意力即可预见,无悖于罪刑法定原则中之明确性原则,也符合法治国原则对法律明确性之要求。更为重要的是,以一般人的预见能力为标准,也极易使法律陷入民粹主义的漩涡,民众极易以不能预见、立法者的错误不能让民众买单等理由否定自己的预见能力,同时以感官知识、经验事实、生活规范等替代专业知识、法律事实、法律规范,抵触刑法实施。
  其四,不符合司法的本质。司法的本质是争议,没有争议的案件则没有司法存在的必要性,一般民众或非法律人士也可以很好地解决。而解决高争议的案件,则需要法律人的标准。现代成文法系国家违宪审查制度的实践大都采用法律人的标准,以免出现“外行领导内行”的悲剧。前述我国台湾地区司法院大法官释字690号采用的“一般受规范者所得预见”,即为一般人标准,但在实际操作中,又把“如法律规定之意义,自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解”、“且个案事实是否属于法律所欲规范之对象,为一般受规范者所得预见”,作为不违背明确性原则的理由,这其实就是一种法律人的标准。德国的实践亦是如此,比如,宪法法院在审查旧刑法第360条第1项第11款对“胡作非为”(grober Unfug)的处罚规定是否违反明确性原则时指出,该刑法规定是德国刑法传统上的一部分,经数十年来的司法案例积累,其概念已足够精确。1851年普鲁士刑法第340条第9款已有相同规定,帝国法院在1880年4月27日的一项判決已明白指出,并非任何对公共秩序与第三人权利的干扰性干预,都成为“胡作非为”。1898年6月14日的判决则将“胡作非为”定义成一种重大不适当行为,直接滋扰或危害不特定之大众,同时表现出对公共秩序外部存续之损害或危害。此一限缩性解释仍为当今一般所公认、接受{19}{17}。这一解释从历史传统、判例等多重视角论证刑法之“胡作非为”的规定,符合明确性原则的要求,采用的是典型的法律人的标准。
  总之,明确性原则应当提倡并发展解释论意义上的判断标准,而研究刑法之明确性的判断标准,就是建构一种标准,把违背明确性原则的含糊性规定甄别出来,通过刑法修正方式予以废除或进一步明确。而对于符合明确性原则的模糊性规定,则通过刑法解释予以明确。因此,我们必须立足于刑法之明确性的判断标准,进一步讨论刑法的抽象性程度,并从解释方法上进行区分。
  三、抽象性规定的类型区分与解释方法的选择
  刑法追求明确性,但却往往存在着抽象性,刑法存在大量抽象性规定,如行凶、不正当利益、非法占有目的等。这种抽象性规定有含糊性规定与模糊性规定之别,两者对解释方法的要求亦不同。
  (一)模糊性与含糊性:刑法中抽象性规定的两种类型
  不难看出,主张刑法乃明确性与模糊性、稳定性与灵活性的统一,已成为当前国内刑法学界的最强音。笔者并不否定刑法规范乃明确性与抽象性的统一,而只是认为国内学界在讨论刑法之明确性时,学者们除了刑法之明确性称谓之外,还有刑法的准确性、精确性、灵活性、抽象性、模糊性、含糊性等称谓。既然刑法中存在大量的抽象性规定,那么从类型上把刑法的抽象性区分为模糊性与含糊性就十分重要。
  以明确性原则审视刑法规范时,我们可以

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈兴良:《入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察》,载《法学》2002年第3期。
  {2}《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版。
  {3}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
  {4}高锋志、王昭振:“规范构成要件要素与明确性原则关系之辨正”,载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
  {5}张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
  {6}杨书文:“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”,载《中国法学》2001年第3期。
  {7}付立庆:“论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入”,载《法律科学》2013年第2期。
  {8}张建军:“刑法明确性的判断标准”,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
  {9}陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
  {10}刘艳红:“明确性原则:形成、定位与实现”,载《江海学刊》2009年第2期。
  {11}陈泽宪、刘仁文:“刑法的明确性原则及其实现路径”,载《法学杂志》1997年第1期。
  {12}李洁:“罪刑法定之明确性要求的立法实现——围绕行为程度之立法规定方式问题”,载《法学评论》2002年第6期。
  {13}游伟、孙万怀:“明确性原则与‘罪刑法定’的立法化设计——兼评修订后的《中华人民共和国刑法》”,载《法学》1998年第4期。
  {14}劳东燕:“罪刑法定的明确性困境及其出路”,载《法学研究》2004年第6期。
  {15}姜涛:“基本原则与刑法解释的关系研究”,载《刑法论丛》2015年第2期。
  {16}陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期。
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  {18}许玉秀:“论正当法律程序原则(十四)”,载《军法专刊》2011年第57卷第4期。
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  {22}蔡定剑:“中国宪法司法化路径探索”,载《法学研究》2005年第4期。
  {23}刘树德:《空白罪状:界定追问解读》,人民法院出版社2002年版。
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  {25}刘艳红:“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”,载《法学研究》2010年第4期。
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  {27}黄舒芃:“法律明确性原则的制度功能——评释字第七0二号解释对法律明确性原则之认定”,载《月旦裁判时报》2011年第10期。
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