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【期刊名称】 《法学杂志》
论私人有无处罚权
【英文标题】 A Discussion ablut Whether Individuals have Power of Punishment
【作者】 何海波【作者单位】 北京大学
【分类】 行政管理法【期刊年份】 1998年
【期号】 4【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.18806    
  一、什么是“私人处罚”
  本文所用的“私人”一词,指国家机关和法律(包括狭义的法律,以及法规、规章)授权行使管理社会公共事务职能的组织以外的组织和个人。处罚,通常指国家机关依法对违反法律规定的人所作的惩戒行为。但是,私人常常同样使用“处罚”,这种行为显然不是行政处罚,因此不受《行政处罚法》的调整。不妨暂且把它称为“私人处罚”。
  私人处罚具有如下特征和情形:
  (一)私人处罚是惩戒性质的行为。这种处罚既是对于已经发生的违反规定的行为的惩戒,也是为了预防以后发生同类事件的警戒。“违反规定”是私人处罚的事实前提和理由。从实际看“规定”可能是法律规定,也可能是非法律规定,包括道德、团体纪律,甚至处罚人自行设定的要求。“违反规定”的直接后果,可能是直接侵犯处罚人的自身利益或者社会公共利益。也就是说,处罚人可能是以“受害人”的身份实施处罚,也可能是以“秩序维护者”的角色实施处罚。在前一种情况下,私人处罚可以看作是私力救济的手段。私人处罚最经常的形式是罚款,但不限于此,可以扩大到所有使被处罚人直接遭受不利的法律后果的情形。但是,如果这种不利的法律后果是按“规定”本来就应当承担的义务,按通常观念,不是“处罚”。下列行为不具有或者不完全具有惩戒性质,有别于处罚,如责令赔偿损失;自行用强力实现权利;防卫行为;复仇行为。
  (二)处罚是单方性、强制性的行为。这种处罚决定的作出是根据处罚人单方面的意志,其执行是凭借强制力进行,无需被处罚人的同意。这一点处罚有别于合同行为。有的书面合同违约责任条款中使用“处罚”、“罚款”字样,本文讨论的“处罚”并非同一概念。在处罚规定由处罚人单方面事先制定并且公示的情况下,违反该规定是否构成接受处罚的合同?我认为这种情况下(下标·不构成合同)。因为,合同的成立需双方当事人的合意,违反规定的行为本身不能推定为同意接受处罚的事先承诺。例如,某单位在门口悬挂一“请勿入内,违者罚款”的牌子,一公民未经允许擅自进入。他可能没有看到告示,也可能看到,不愿接受罚款;或认为“违者罚款”的告示是无效的;等等。所以,仅仅看入内的行为是无法推断该公民的意思。而承诺的意思表示,不管用明示的还是默示,都必须是第三人可以确定无疑地可以推断的;否则,不构成承诺,不构成合同。由于国家机关的处罚权是由法律明文授予的,而私人有无“处罚权”,法律没有明文规定,讨论私人有无“处罚权”,实际上是讨论法律是否(下标·认可)私人实施处罚的资格。(下标·如果)法律认可其资格,即使没有明文规定,我们仍然可以说私人“有处罚权”。处罚权包括处的设定权、决定权和执行权。(下标·如果)法律认可私人的处罚资格,那么,私人作出的处罚决定具有法律效力,法律应当支持和保障其实施,即使私人自身不能强制执行,当事人可以依法申请行政机关执行或者向法院起诉,由法院作出判决并强制执行。
  二、规范的分析
  现代社会,私法关系最本质的特征是主体的平等性。平等意味着任何一方不能把自己的意志强加给对方。未经对方同意而故意或者过失给对方造成损害,除了法定免责情形,均构成侵权,应承担侵权责任。私人处罚从本质上是强制性的,违反了平等、自愿的民法原则,为民法所否认。因此,其行为是无效的;它给被处罚人造成损害,同时构成侵权,应承担侵权责任。
  但有时,被处罚人同意接受处罚,也就是被处罚人在履行处罚前明示或默示地表示自愿承担处罚决定加给他的不利的法律后果。对此应当区别情况分析。一般被处罚人的同意可以构成处罚人损害行为的免责理由。被处罚人不能要求返还财产或赔偿损失。但是,如果处罚行为严重侵犯被处罚人的权利,特别是严重侵犯人身权利,不能因被处罚人的同意而免责。所谓严重侵犯,以构成犯罪为标准。一般情况下因“同意”而免责,是基于意思自治的原则,被处罚人有权处分自己的权利;而后一种情况不能免责,是因为它不但涉及被处罚人本人的权利,

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