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【期刊名称】 《法学杂志》
商法的几个基本理论问题
【英文标题】 Some Basic Principle Issues on Commercial Law
【作者】 徐学鹿【作者单位】 北京商学院
【分类】 商法【期刊年份】 1999年
【期号】 1【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.18820    
  当商法学被教育部确定为我国普通高等法学本科教学的十四门主干课程之一时,研究商法的基本理论就成为该学科的首要任务。本文仅就基本理论的有关问题谈点浅见。
  商法的概念问题
  商法是什么?商法是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行为)的基本法。
  现代市场主体制度,实质是“市场准入”及“市场分化”制度,它是关于现代市场交易基础条件和手段的规定,关系到现代市场主体资格的取得、规模的到位,关系到交易的支付,关系到债权人的利益,是确保交易安全和提高效率的法律制度。因此,这方面的法律制度是技术性的法律制度,即经济上具有操作性的实用法律制度。
  适应现代市场经济体制,我国要建立现代企业制度,现代市场主体制度就是现代企业制度的组织制度。因此,要使现代企业制度规范化、法制化,首先必须尽快完善我国的现代市场主体法律制度。
  现代市场行为的核心是市场交易,交易的表现形式是各种各样的买卖,包括商品、技术、服务交易。围绕买卖,商法建立了一整套使现代市场交易富有成效的市场行为法律制度。如合同、票据、有价证券、保险、海商、运输、担保等。
  我国要建立现代企业制度,除了完善组织制度外,更为迫切的是要配套建立现代市场行为制度,引导我国企业更好地运用市场机制,在激烈的市场竞争中,善于通过法律的保护,使自己发展、巩固、壮大。
  商法的分类问题
  商法可从不同的角度,作不同的分类:
  (一)从时代分,可分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。古代商法不是独立的法律部门,散见于刑法、行政法等法律中有关的商法规范。中世纪商法属于习惯法,即商人法,是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范,具有自律性的形式特征。近代商法是国家制定的商法典或单行商事法律,最早由国家制定的商法典是1807年的《法国商法典》。按简单商品生产完善法的法律理念,这些《商法典》和单行商事法都是民事特别法。相对于现代商法,近代商法将成为商法史的范畴。现代商法是市场交易的基本法,20世纪50年代诞生的《美国统一商法典》,明确规定:“不损害或废除任何其它的有关向消费者、农业生产者或其他特定种类买方出售货物的法律”,确定了体现现代市场交易关系的新的普通法与特别法的关系。
  (二)从包括的范围分,可以分为广义商法和狭义商法。广义商法包括国际商法和国内商法。国际商法是指国际间的商事条约、公约、协定,国际间共同遵守的商事惯例等。国内商法包括商公法和商私法。商公法,如宪法、行政法、刑法下跌你应该笑还是哭、刑事诉讼法等有关商事的规定。商私法,包括商法法典;商事惯例;商事特别法,如商业登记、商会、知识产权等单行法,以及经济法、民法中有关商事的规定,如消费者权益保护法、产品质量责任法、反不正当竞争法等。
  (三)从法系上分,可分为英美法系商法和大陆法系商法。英美法系商法,虽然是以习惯法及判例为其表现形式,但由于受简单商品生产完善法的法律理念影响比较少,很早以前已形成现代商法的框架,无论是英国还是美国,都颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。英国先后颁布了商品买卖法、合同法、票据法、公司法、合伙法、破产法等。美国除各州的商事单行制定法外,联邦制定的有州际通商法、破产法等,以及编纂公布被所有的州采用的《美国统一商法典》。
  大陆法系商法,又分为法国商法系、德国商法系及折衷商法系。法国商法系是以商行为作为立法基础,德国商法系是以商人作为立法基础,折衷商法系是兼以商行为及商人为标准立法。造成大陆法系商法内部法系林立,其根本原因是简单商品生产完善法的法律理念影响既深且广的结果。大陆法系不少现代市场经济国家,为了消除这种法律理念的影响,他们采取了许多措施,其措施之一就是强化商法在市场经济中的地位,具体办法是频繁地修改商法,不断颁布补充《商法典》的单行商事法律和法规,在具体法律制度上向英美商法靠拢。
  (四)从表现形式上分,可分为形式商法和实质商法。形式商法是指经过制定法典程序所制定的《商法典》,以及与《商法典》相配套的单行商事法律和法规;实质商法是指一切有关商事的商事法律、法规、规章。我国随着法律理念由简单商品生产完善法的法律理念,向现代市场经济法的法律理念调整,除了目前颁布的大量的单行的商事法律,如公司法、合伙法、票据法、海商法、保险法、担保法、破产法等,总有一天会把各种单行的商事法编纂成为一部具有中国特色的社会主义的《商法典》。这一天将标志着向现代市场经济法律理念调整的完全到位。
  商法的立法形式问题
  国家立法是商法的主要表现形式。国家立法是指国家制定的规范性文件,如法律、法规等。目前有四种情况:第一种是以买卖法为轴心的配套法律制度,统一调整现代市场交易关系;第二种是以家庭为轴心,市场交易附属家庭人身财产关系,《商法典》或商事单行法是民法的特别法;第三种是内外不分统一适用,如《美国统一商法典》,统一适用国际、国内商事交易,即内外贸统一适用商法,因为他们认为:“现代商法是处于发展中的跨国商法”;第四种是内外有别,分别立法,对外称为国际商法,对内还有各种商法规范。第一、二种与第三、四种是一种对应关系。
  商法的渊源还有国际条约和商事惯例。国际条约是国家间关于相互权利义务的书面协议。针对各国商法,特别是商行为法的差异,给国家间商品交易造成的困难和障碍,使国家之间缔结了一些商品交易共同遵守的条约或协定。这些条约一般只对参加国有约束力,对没有参加条约的国家,实际上往往也参照条约的规定办理。国际条约除了用条约的名称外,也可以用公约、协定或议定书的名称。
  商事惯例包括国内商事惯例和国际商事惯例。国际商事惯例是由某些国际组织、商业团体,把在相互交易长期实践中形成的一些习惯作法或先例编纂成册,或者加以解释,被广泛应用的习惯作法和通例。惯例不像条约对参加国具有法律效力,是一种任意性的规则,只有当事人在合同中明确约定适用某项惯例时,当事人才受这一惯例的约束。商事惯例主要有贸易术语、支付结算、共同海损理算、区域性行业性的惯例等。
  商法适用的顺序,首先是商自治法;其次是商法特别法及本国参加签字承认的商事条约;再次是商法典;第四是商习惯法。商自治法是公司和其他企业制定的章程,以及合同条款。章程在不违反国家强行法的前提下,具有法律效力,并且在一切商法法律、法规中,首先适用。因为它是商法的一般规定,与千差万别的具体企业的实际情况结合,又得到国家法律认可的行为规范。合同将具体的市场行为(商行为)与法律规定结合,具有自治法的效力。
  商法特别法是在《商法典》之外颁布的各种商事法律、法规,是对《商法典》的一般规定的补充,一般是针对当时、当地的特殊情况所作的具体规定。另外,涉及民事的或经济的,如民事买卖等民事法律、法规,经济法律、法规。这些特别法,适用中优先于普通法。各种参加签字的商事条约,也是商法特别法。
  商法不容忽视的一个特征
  商法除了具有形成的规律性和自律性,规范的技术性和进步性,主体的单一性和法定性,行为的营利性和规范化,制度的有效性

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