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【期刊名称】 《刑事法评论》
违法性认知的结构模型分析
【作者】 王超【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2014年
【期号】 1(34)【页码】 378
【全文】法宝引证码CLI.A.1216728    
  违法性认知是对法规范的态度、取向的认识。[1]违法性认知包含形式违法性认知和实质违法性认知等多个方面。犯罪人对其犯罪行为的违法性是否存在认知,对行为的社会危害性存有多大程度的认知,不仅需要从理论上进行探讨,更需要从实证角度进行调查研究,如果能够建构出违法性认知[2]的结构方程模型,则对元违法性认知[3]的把握会更加深入明确。国外一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。[4]我国学者违法性认知的探索多集中在故意犯罪理论方面,未见违法性认知的实证研究,尚无违法性认知的结构方程。如果我国刑法学者也像国外学者一样展开这样的实证分析,当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的,可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。[5]那么果真客观实在的违法性认知犹如学者所假设的伪命题吗?本文尝试对我国某监狱202名男性犯罪人的违法性认知情况进行问卷调查,提出了一般违法性认知的五维认知模型,并运用SPSS软件进行数据统计分析,采用AMOS软件进行结构方程建模分析,以求证犯罪人的违法性认知程度与假设的违法性认知结构方程模型。
  一、违法性认知模型建构的理论与现实基础
  (一)理论基础
  违法性认知是一个比较古老的问题,最早可追溯到古罗马法格言“不知法律不免责”。[6]违法性认知,是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。[7]行为人并不一定要意识到某个行为被刑法所禁止,但一定要意识到为整体法律秩序所不允许。[8]大谷实教授认为违法性认识是指意识到自己的行为是法律所不允许的。此说是现在德、日刑法理论上的通说。[9]大陆法系国家刑法理论对违法性认识存在以下观点:一是违反前法律规范的认识说,认为只要行为人具有违反前法律规范的意识,就可以认定为具有违法性认识。二是法律不允许的认识说,认为违法性认识是指行为人认识到不为法律所允许,或者是违反了法秩序。三是可罚的违法性认识说,认为违法性认识不仅仅限于“违反刑法”的认识,而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。[10]违法性包含形式的违法性和实质的违法性。违法性认知也就相应地包含形式违法性认知和实质违法性认知。形式违法性认知,是指行为人对其行为形式违法性的心理认知,即行为人认识到自己的行为违反了刑事实体法律规范。实质的违法性认知,是指行为人对其行为实质违法性的心理认知,也就是社会危害性认知。实质违法是指违反社会伦理规范(规范违反说)或者侵害或者威胁法益(法益侵害说),这也是违法性的实质概念。[11]如何界定社会危害性认识与违法性认识之间的关系?这个问题一直纠缠着我国刑法学界关于违法性认识的讨论。对于这个问题,无非存在两种观点:相同说与相异说。相同说主张我国刑法规定的社会危害性认识,就是刑法理论上的违法性认识,因而从刑法规定直接推导出我国刑法将违法性认识规定为犯罪故意的要素之结论。相异说则主张我国刑法规定的社会危害性认识不能直接等同于刑法理论上的违法性认识。在这种情况下,到底是要违法性认识还是要社会危害性认识,又有以下两种主张:一是要违法性认识而不要社会危害性认识。二是要社会危害性认识而不要违法性认识。[12]可罚的违法性认知说认为违法性认知必须是认识到自己的行为成为刑罚法规的对象,即不仅认识到其行为违反刑法,而且必须认识到其行为会被判处刑罚。这是日本一种新起的学说,该说认为,既然刑罚威慑具有抑制违法行为的机能,那么对不可能认识到自己行为的可罚性的行为人进行遁责,就是认可刑罚与抑制犯罪的刑罚目的无关的刑事责任。[13]王志远教授认为,违法性认识最终是刑事责任施加合理与否的问题。故考察行为是否为可罚的违法性认知非常重要。这不仅要从刑法的角度来考察是不是正当防卫、紧急避险,而且还必须以其他民事、行政法律的规定为根据,来考察这个行为是不是合法的医疗行为、合法履行职务的行为、依法行使权利的行为等等。
  (二)现实基础
  违法性认知是一个具有深厚社会基础的问题。犯罪人毕竟是生活在社会现实当中的一分子,其所实施的犯罪行为也是社会行为的一种。社会生活的复杂性成为其违法性认知的复杂的社会现实基础。现实可行性成为违法性认知的重大现实障碍。要求行为人在行为时认识到其行为的形式违法性,即要求行为人能够大概认识到其行为违反了刑法规范,前提是行为人必须了解刑法规范规定了哪些罪名。我国刑法所规定的罪名有四百余个,连业内人士也未必能如数指出,因此,要求行为人对此能有专业认识,显然是背离实际情况的。要求行为人必须具有刑事违法性认识才能成立犯罪只能是空想主义者的初衷。[14]依据我国本土境况,我国老百姓事实上大多不懂法,人们只能根据常识、常理、常情[15]行为,因为老百姓不可能是先学交通法再上街,先学合同法再去商场买东西。而且在司法实践中,有些行为是否具有刑事违法性,甚至连法律专业人士也难以达成一致意见,许霆案就是一个典型的例子。[16]换言之,盗窃犯罪人对盗窃犯罪行为的认知,由于我国刑法对盗窃罪的认定既定性也定量,也即认定盗窃罪有数额的限定,但各地的认定也很不统一,也难以统一,有的以500元为认定盗窃罪的起点,有的起点为1000元,还有的起点为2000元甚至更多。这种规定的不统一,使得对违法性认知的要求也难以统一,难点在于是以要求盗窃犯罪人认识到偷窃他人1元钱为违法行为呢还是以认为偷窃他人2000元为违法行为呢?或者在以1000元为认定盗窃罪标准的地区,是要求盗窃犯罪人认为偷窃999元为违法行为呢还是要求其认为偷窃1000元为犯罪行为呢?显然这两种行为又有所不同,前者是违反社会治安的一般违法行为,而后者则为违反刑法要给予刑罚处罚的犯罪行为。当然,这一认定排除了行为的其他定罪情节,如多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等影响定罪的情节因素。又如,对贪污罪、受贿罪的犯罪人来说,其违法性认知也是一个逐渐认知行为违法性的过程。这类犯罪人在犯罪之初可能仅对其偷拿单位或当事人的几百元至5000元钱感到心里不安,认为可能是人情之礼尚往来,无妨大碍。而随着其违法行为次数的增多,犯罪胆量的增大,违法数额也在不断增加,直至大大超过法律规定的定罪数额,在被警察抓住时才懊悔不已,甚至有的直到被判处死刑也并不认为自己的行为构成犯罪。司法实践中的无数案例早已证明了这一违法性认知过程。再比如,故意损毁文物罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,其中文物和珍贵、濒危野生动物罪都是要经过文物管理部门和国家有关部门认定的文物和珍贵、濒危野生动物。而作为普通的犯罪人并非完全熟悉何种文物或野生动物受到国家刑法保护,违法后会受到刑事处罚。作为法律专家的刑法学教授可能对此都并不十分熟悉,更何况是普通犯罪人呢?[17]
  (三)假设模型
  违法性认知理论的多重性和现实的复杂性,似乎决定了理论与现实的难以相融。这为构建违法性认知的理论模型造成了困难。通过以上分析,我们发现:一般违法性认知不仅包含形式违法性认知和实质违法性认知两个方面。犯罪人对行为的违法性存在认知,可能会对其行为的可罚性有所认知。另外,犯罪人会对违法性有一个总体的模糊认识,还会对其他犯罪人行为的违法性和可罚性存在不同程度的认知,等等。这样,我们就可以提出对犯罪人一般违法性认知的假设模型:一般违法性认知由概括违法性认知、形式违法性认知、实质违法性认知、可罚违法性认知和附属违法性认知组成。理论模型见图1.1。
  二、违法性认知模型的建构过程
  一般违法性认知由什么结构组成,这不仅是一个理论问题,更需要从实证角度进行研究。本研究在违法性认知理论和现实基础上,通过对我省某监狱202名男性犯罪人的违法性认知程度进行测量,运用SPSS进行统计分析和探索性因子分析,运用AMOS软件进行验证性因子分析和一般违法性认知的结构方程模型建构,最终形成了一
  (图略)
  图1.1—般违法性认知的理论模型
  般违法性认知的五维度结构。具体建模过程如下:
  (一)研究方法
  1.研究对象
  本研究的对象为:初始问卷:我省某监狱的41名成年男性犯罪人,采用随机抽样的方法进行团体测量。发放初始问卷41份,收回有效问卷38份,有效率92.68%。测试时间为2013年5月。测试地点为所抽样监区。
  正式量表:我省某监狱的202名成年男性犯罪人,采用分层抽样的方法进行团体测量。选取被试后,以50人一班为单位进行集体施测。并考虑到年龄、文化程度、家庭来源和是否独生子女等人口学变量;考虑犯罪类型、刑期等犯罪学变量。正式量表研究共测试被试230人,发放问卷230份,收回有效问卷202份,总有效率87.83%。测试时间为2013年6月。测试地点为抽样监狱教学楼。
  2.研究工具
  本研究采用自编的违法性认知量表。初始问卷由18个题目组成,经过项目分析和探索性因子分析,提取出11个项目形成最终违法性认知量表。该量表由五个维度组成,能够反映出一般违法性认知的大部分内容。量表采用1-2分计分模式,回答“是”计2分,“否”计1分。量表设有1道反向计分题,在计算量表分值时需作相应转换。最终可计算量表总分。各分量表得分为分量表各项目分相加后得分。总量表得分为各分量表得分相加后得分。总量表得分也反映出一般违法性认知的总体倾向。
  3.研究方法
  本研究采用SPSS17.0 for Windows XP统计分析软件进行数据统计分析,使用描述统计、相关分析、探索性因子分析、可靠性分析、独立样本t检验、单因素方差分析和卡方检验等方法进行检验。
  采用IBM SPSS AMOS21.0进行验证性因子分析和结构方程构建与拟合分析。
  (二)建模过程

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  1.初始问卷编制与形成
  第一,通过对违法性认识的理论进行研究,从中分析出违法性认识包含的主要内容:有形式违法性和实质违法性区分;有对法即常理、常识的认识;有对可罚的违法性的认识;有对正当行为的违法性认识等多个方面内涵。结合这些方面内容,分别设计相关条目。
  第二,为了深入了解犯罪人违法性认知的结构与特征,在监狱内对部分犯罪人进行了违法性认知的深度访谈和开放式问卷调查。共访谈犯罪人20名。有年老犯罪人也有年轻犯罪人,有来自城市的犯罪人也有来自农村的犯罪人,还有不同犯罪类型如暴力型、财产型和其他类型的犯罪人,但没有包括过失犯罪人,也没有女性犯罪人和未成年犯罪人。访谈采用个人访谈和小组座谈的方式,由研究者亲自实施访谈。开放式问题包括“谈谈你在犯罪时对法律的认识”“你现在对违法犯罪是怎样认识的”等10个问题。
  第三,将文献研究和访谈结果进行项目分析,筛选出适合违法性认识测试的37个项目。为了保证初始问卷质量,邀请刑法学专业教师和博士研究生及监狱管教干警共同对筛选出的项目进行分析。经过对项目的分析,排除出部分不适合的项目19个,最后剩余18个项目编制成《一般违法性认知》初始问卷。[18]
  第四,在我省某监狱选取41名成年男性罪犯,采用随机抽样的方法运用《一般违法性认知》初始问卷进行团体测量,并对初测结果进行统计分析。
  2.项目分析、探索性因子分析和验证性因子分析
  运用SPSS17.0对初测结果进行项目分析和因子分析。样本的KMO值为0.720, Bartlett的球形度检验的卡方值为467.550,显著性水平为0.000,表明该数据适合进行因子分析。采用主成分分析方法,用最大方差法进行因子旋转,抽取因子,提取出特征值大于1的因子,删除共同度低、因子负荷低的项目。辅以碎石图决定因子个数。经过多次探索,最终提取5个维度11个项目。提取5个维度后,共能解释总方差的68.561%。
  采用IBM SPSS AMOS21.0对测试结果进行验证性因子分析。验证性因子分析主要根据:拟合优度指数(GFI)、均值残差(RMR)、近似均方根误差(RMSEA)、调整拟合优度指数(AGFI)、规范拟合指数(NFI)、比较拟合指数(CFI)、增值拟合指数(IFI)和相对拟合指数(RFI)等指标衡量模型与数据的拟合程度,用于调整因子结构、修正模型和判断模型的质量。结果显示,本研究模型的拟合优度指标GFI、AGFI、NFI、CFI、IFI均大于0.9,RMR <0.5, RMSEA <0.08,达到了模型的确认标准。
  对初始问卷进行项目分析、探索性因子分析和验证性因子分析后,最终形成了《一般违法性认知量表》。
  3.最终量表的数据可靠性分析
  重新在该监狱选取230名男性犯罪人进行最终量表的测试。本研究采用将缺失值完全删除的方式处理数据。将最终202份有效测试结果运用SPSS17.0进行统计分析和AMOS21.0进行模型拟合。内部一致性系数(Cronbach a值)是检验数据可靠性的主要依据。本研究中,一般违法性认知量表的系数为0.715。[19]结果表明该量表信度较好,可以接受。
  4.结构方程模型的拟合优度指数
  将最终形成的《一般违法性认知量表》测试202份有效结果运用AMOS软件进行一般违法性认知模型拟合。本研究中认知模型各项拟合指数见表2.1。
  表2.1研究模型常用拟合指数结果

┌─────┬──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐
│拟合指数 │df │X2  │P   │CMWDF │GFI  │AGFI │CFI  │Ifl  │NFI  │RMSEA │
├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│判定标准 │  │   │>0.05│<2  │>0.9 │>0.9 │>0.9 │>0.9 │>0.9 │<0.08│
├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│本模型结果│5  │8.672 │0.123 │1.734 │0.984 │0.951 │0.965 │0.966 │0.924 │0.060 │
└─────┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘

  表2.1显示:本研究中一般违法性认知模型的显著性p >0.05,未达到显著水平,接受假设模型,RMSEA <0.08, RMR=0.011<0.05,NFI、GFI、AGFI、CFI、IFI等值均大于0.9,表明模型拟合优度较好,达到模型适配标准,该模型为可接受模型。
  5.—般违法性认知的最终结构方程模型
  一般违法性认知模型的结构与非标准化检验结果,见图2.1。
  通过图2.1,可以看出:一般违法性认知结构模型由五个维度组成:概括违法性认知、形式违法性认知、实质违法性认知、可罚违法性认知和附属违法性认知,其中附属违法性认知包含正当可罚违法性认知和他为可罚违法性认知两个子维度。结合模型的输出结果来看,在对一般违法性认知这个潜在变量的解释中,以“概括违法性认知”对“一般违法性认知”的影响为基准(也就是1),“实质违法性认知”对“一般违法性认知”的影响最大,为2.57,“形式违法性认知”对“一般违法性认知”的影响最小,为0.07。客观地看,也许这五个维度的命名并不科学、也不完美,因为根据违法性认识的相关理论,有学者认为违法性认识只包含形式违法性认识和实质违法性认识两个方
  (图略)
  图2.1—般违法性认知模型的结构与非标准化检验结果
  面。[20]而概括违法性认知、可罚违法性认知和附属违法性认知均为本研究根据量表因子分析结果对因子的尝试命名,颇有可商榷之处,因为这毕竟只是一种方程建模研究的尝试。还需要说明的是,该模型并不表示一般违法性认知的内容仅由以上五个维度组成。也不能说明这五个维度之间是相互并列和互相排斥的关系。该模型仅表明了本次测试中所探究到的一般违法性认知包含以上五个维度,各维度之间存在一定的相关关系,且各维度受误差项影响的程度。至于未能测量到的违法性认知程度则并不表明其不存在。
  三、一般违法性认知的结构分析
  一般违法性认知结构由五个维度组成:概括违法性认知、形式违法性认知、实质违法性认知、可罚违法性认知和附属违法性认知。根据该量表各维度的统计结果,结合问卷调查的实际情况,对各维度的结构和特征进行综合分析。
  (一)一般违法性认知的结构特征
  一般违法性认知的各维度描述性统计结果见表3.1。
  表3.1一般违法性认知的各维度描述统计结果

┌─────────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐
│维度       │N    │极小值  │极大值  │均值   │标准差   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│概括违法性认知j  │202   │3.00   │9.00   │6.6535  │1.38891   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│形式违法性认知  │202   │4.00   │6.00   │5.4752  │0.88204   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│实质违法性认知  │202   │2.00   │6.00   │3.6436  │1.78208   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│可罚违法性认知  │202   │4.00   │6.00   │5.7129  │0.70304   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│附属违法性认知  │202   │2.00   │6.00   │4.8614  │1.20966   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│一般违法性认知  │202   │17.00   │33.00   │26.3465  │3.66355   │
├─────────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│有效的情况(列表状 │202   │     │     │     │      │
│态)        │    │     │     │     │      │
└─────────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘

  一般违法性认知的各维度频率统计结果见表3.2。
  表3.2—般违法性认知的各维度频率统计结果

┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│维度  │概括违法性│形式违法性│实质违法性│可罚违法性│附属违法性│一般违法性│
│    │认知   │认知   │认知   │认知   │认知   │认知   │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│#有效  │202    │202    │202    │202    │202    │202    │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│均值  │6.6535  │5.4752  │3.6436  │5.7129  │4.8614  │26.3465  │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│中值  │7.0000  │6.0000  │3.0000  │6.0000  │4.0000  │25.0000  │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│众数  │7.00   │6.00   │2.00   │6.00   │6.00   │25.00   │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│全距  │6.00   │2.00   │4.00   │2.00   │4.00   │16.00   │
└────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  通过表3.1和表3.2,可以看出:在概括违法性认知、形式违法性认知和可罚违法性认知三个维度上,犯罪人的得分均值都小于得分中值。这表明,犯罪人在这三个维度上的平均认知程度偏低。在实质违法性认知、附属违法性认知和一般违法性认知(量表总分)的得分上,犯罪人的得分均值都大于得分中值。这表明,犯罪人在这两个维度上的平均认知程度比较好。从总体上来看,犯罪人的一般违法性认知得分均值高于其中值,说明大部分犯罪人对违法性存在较高程度的认知。至于犯罪人在每个维度上的具体认知程度还要结合各项目的频率统计结果和问卷调查统计情况进行具体分析。
  1.概括违法性认知结构特征哎哟不错哦
  调查结果显示:有64.9%的犯罪人在犯罪时,对行为的违法性有认识。另有35.1%的犯罪人没有认识到行为的违法性。调查与访谈结果比较出人意料。访谈结果显示:有一些犯罪人在犯罪时根本既没有认识到行为的“违法性”,也没有认识到行为的“社会危害性”,原因就在于:他们根本没有时间去认识,没有时间考虑那么多。在犯罪当时只在思考如何尽快完成犯罪行为、实现犯罪目的。有的犯罪人犯罪时根本什么也没想。因此,所谓行为的“违法性”和行为的“社会危害性”最多是犯罪人在犯罪后甚至有些犯罪人在进入监狱后才考虑到的事情。深思之,这一点却符合常理和人的心理规律。因为当犯罪人专注于犯罪行为时,会较多考虑如何实现犯罪目的,很少在艰难而紧急的情况下还为行为是否违法和有害进行仔细斟酌并权衡得失。相反,如果真的那样考虑也许才不符合常理呢。人们对法律规则的看法并不总是与大多数人的观点相一致,而是与其自己对法律应该是什么的判断相一致,这表明他们是在用自己的道德直觉去预测法律规则,而不是用任何有关法典规则的知识去预测。[21]调查结果还显示有39.4%的罪犯在被警察抓住时才认识到行为的违法性,另有3%的罪犯始终没有认识到行为的违法性。也即有42.4%的罪犯在犯罪时没有认识到行为的违法性,这和项目1中的结果相互印证。有81.8%的犯罪人认为从监狱教育中学到的法律知识最多,可见监狱教育在罪犯的法律认识中起的作用非常之大;仅有9.1%的罪犯认为在社会上学到的法律知识较多。罪犯在监狱中对法律的了解程度要远大于其在社会中对法律的认知程度。这也部分验证了国外学者的实证发现。另有9.1%的罪犯认为在法院审理过程中学到的法律知识最多,这说明法院对犯罪人的刑事审判对犯罪人产生了较大影响,也是影响其法律认知的重要因素。
  2.形式违法性认知结构特征
  调查结果显示:有94.1%的犯罪人认为自己的行为违反的是刑法,而非其他法律或社会道德,“社会公德”和“民法等其他法律”选项没有1名犯罪人选择,这说明犯罪人对行为违反法律的认识程度,大多数犯罪人认识到了行为的刑事违法性。这并不意味着法律全方位的普及,而可能只是某些法律规则被广泛了解。[22]这一点也与个别学者的认识不同:“在现代法治社会中,面对庞杂的法律丛林,别说是普通公民,就即使是专攻法律的学者、专家也根本没有可能知道所有法律的具体规定。既然如此,普通公民就绝不可能是在知道法律规范或者是在对法律规定的刑罚带来的痛苦和愉悦算计后才去行为的。”[23]但也并不能说明犯罪人在犯罪时就完全准确地认识到了自己行为是违反刑法的行为,一个潜在的犯罪人可能对法律本身一无所知,但却可能通过其经历或听到的其他人的经历,间接地甚至可能是下意识地了解刑法规定的刑事犯罪或刑罚的条件。[24]还有可能是犯罪人在监狱教育改造过程中才对刑事违法性有了认识。调查结果也显示出这一可能,81.8%的犯罪人认为从监狱教育中学到的法律知识最多,可见监狱教育在罪犯的法律认识中起的作用非常大。
  3.实质违法性认知结构特征
  调查结果显示:有61.9%的犯罪人没有认识到自己行为的社会危害性;有38.1%的犯罪人对行为的社会危害性有认识。有45.5%的犯罪人在犯罪时认识到行为违反了常理;有30.3%的犯罪人在被警察抓住时才认识到;有24.2%的犯罪人直到进入监狱后才认识到自己的行为违反了人际常情常理。综合分析来看,大部分犯罪人在犯罪时对自己犯罪行为的社会危害性没有认识,却对行为的违法性存在认识,且认识到了刑事(形式)违法性。这一结果,并不像有的学者所说的“那种认为行为人认识到‘社会危害性’却没有认识到‘违法性’,或者没有认识到‘违法性’却认识到‘社会危害性’的情形不过是一种理论上的假设,是根本不可能在现实中出现的”。[25]这一结果的确出乎意料,似乎有些反常。分析其中原因,主要有二:一是犯罪人对刑事违法性的认识可能是在监狱教育过程中认识到的;二是犯罪人对社会危害性的认识是广义的,即其认识到自己行为是对

  ······

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