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【期刊名称】 《中国法学》
加入WTO后我国证券犯罪面临的刑法调整和应对
【英文标题】 On the Criminal Law Regulation of Bond Crimes After China's Accession into WTO
【作者】 顾雷【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 证券犯罪 刑法调整 刑法应对
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

我国加入WTO后,不仅仅会在经济与贸易规则方面发生很多变化,同时也会波及到方方面面。意味着我国将通过立法和司法履行自己的承诺。随着外国证券机构进入我国证券市场,证券行业将会产生许多新问题,出现一些新型的证券犯罪,这就需要我们尽早研究对策,使得我国证券市场在入世后有健康、稳定的发展。

【英文摘要】

joining the WTO is not only economic fare but fulfill our promise by the registration and regulations.With the foreign securities companies entering.domestic securities market will produce a series of new questions,which situation requires us make an enquiry of the cause of the new tape securities crime in order to promote domestic market development in the future.

【全文】法宝引证码CLI.A.12059    
  加入WTO后,我国证券市场游戏规则将发生很大变化,过去形成的本土化的证券市场管理体制和经营理念将不得不在逐渐与国际证券市场接轨的过程中做出充满矛盾与痛苦的调整,许多新的外来因素将与业已形成的相对稳定的证券市场习惯做法发生冲突,不可避免地也会产生许多新型证券犯罪。因此,有关惩治证券犯罪和违规行为的刑事法律应作出相应调整,以便更加有效地预防和遏制证券犯罪。
  一、可能影响我国证券犯罪的矛盾因素
  (一)证券市场的主体多元化与犯罪主体单一化的矛盾
  我国证券业要遵守WTO金融证券行业开放的相关条款,逐步开放本国资本市场,尽量允许WTO各缔约国金融证券机构自由进入对方金融服务领域,这就产生了犯罪主体多元化的新问题。例如,受证券市场和立法环境等因素的限制,我国立法者没有更多地考虑国外证券机构进入国内证券市场运作的情况,故97年《刑法》中规定的内幕交易罪、操纵市场价格罪等一系列证券犯罪的主体几乎是清一色的国内证券机构。但是,根据WTO条款的规定,2006年以前,外国投资者可以通过参股中外合作投资基金管理公司或中外证券公司的途径进入我国证券市场,外资证券机构在不通过中方证券机构的情况下,直接从事A股、B股交易;2006年以后,外国投资者还可以进行一级市场的证券承销业务,由此不可避免地出现三个方面的新问题:首先是外国企业国内上市牵涉到中外产业政策的协调,国内外税收政策、境外资产评估以及会计师审计等诸多新问题,有些业务规则将与现行的证券市场业务规则产生冲突。其次是国外证券机构承销国内股票时涉及到信息披露、内幕交易和新股申购等方面的新问题,不同国家的证券法律和刑事法律对信息披露、内幕交易犯罪的认定和处罚不同,如何协调各国的法律冲突就成为今后的艰巨任务。第三是外资收购导致国内上市公司股权结构性变化与刑事法律程序、实体适用的问题。人世后我国证券市场的上市公司将很快从国有企业独霸的局面转向三资、民营、国企三足鼎立的态势。在二级市场中,外资收购行为将导致国内上市公司股权发生结构性变化,由此将可能带出一系列在兼并收购过程中的新型证券犯罪与违规问题,如外国公司控股的上市公司的关联交易犯罪等。这些将涉及到国外证券法律与国内法律的刑事管辖与刑罚适用等程序与实体的双重问题[1]。上述新问题将对我国传统意义上的证券犯罪的认定产生重大影响,应该引起高度重视,尽快从立法的角度审视,并从理论上进行深入的研究。
  (二)传统证券市场经营方式的惯性思维与证券市场规则国际化的矛盾
  目前我国证券市场现行体制中存在的经济、法律、经营理念、传统等方面的思维习惯,与WTO基本原则之间存在许多差异,在今后相当长的一段磨合期内,两者的差异必然会对我国证券发行与交易体制造成震动和冲突,例如,在证券发行机制上,加入WTO后,我国将探索新的发行方式,如混合定价招股模式、CDR等发行模式,这些模式同目前我国采用的上网定价发行有很大不同,由此将直接或间接地影响到我们对一级市场证券犯罪的理解、认定、处罚原则以及量刑方法,甚至可能影响证券犯罪的立法走向。例如,最典型的就是“银企分业经营”现象。为了有效防止证券风险和证券犯罪,我国曾在1996年将银行与证券业务截然分离。但加入WTO后,根据通行的国际证券市场银行和证券业合并经营的做法,我国证券行业又开始将这两种业务并轨。我们暂且不论这种离合变化是否合理妥当,单就银行业务进入证券行业整合可能产生的新型证券犯罪及其处罚问题,已是摆在我们面前的一项重要课题。不考虑证券市场的实有变化而对现行刑事法律进行必要的策略调整,不对证券犯罪理论进行合理修正和对策研究,都是不能适应证券市场发展大趋势的。
  (三)投资模式结构性突破与现行证券犯罪类型单一及犯罪主体单一的矛盾
  目前我国证券市场中能够交易流通的证券品种并不算多,一般集中在股票、国库券和企业债券,与之相适应的证券犯罪也大体发生在这几个领域。人世后,我国将引进许多国际证券市场表现优秀的证券品种,加大开发证券新型衍生品种,证券投资品种无论在数量和质量上都将大大增加和提高。作为普通的个人投资者而言,由于受证券知识、市场信息、投资能力、投资技巧和时间等多方面的限制,无法完全适应证券新品种的更新换代,于是,伴随证券品种不断丰富的同时,越来越多的个人投资者只能委托机构投资者代理证券及其他衍生品种业务,机构投资者将扮演更加重要的角色,并最终成为证券市场中的主流投资者。[2]这一变化将导致我国证券市场投资模式与投资结构的改变,进而影响到证券犯罪主体的认定和处罚。显然,未来我国证券市场中的犯罪类型已不可能再局限于现行刑法规定的证券犯罪范围,犯罪主体也不再仅仅局限于现行刑法规定的自然人、国内企业,而是不断扩充到机构投资者、国外证券机构、证券黑市交易者以及银行证券混合经营者等多元化的证券犯罪主体。而对加入WTO后的证券犯罪类型的研究,也应该扩展到对基金犯罪、衍生证券品种犯罪、期货犯罪、股票指数犯罪和期权犯罪等新型证券犯罪的研究。
  二、证券犯罪理论研究与司法实践存在的问题
  (一)对证券犯罪理论层面研究的不足打遮阳伞就显得很娘
  首先是对创业板市场证券犯罪缺乏必要的理论准备。创业板证券市场是一个全新的市场,许多制度和规则都在不断完善、发展中,而这些制度和规则在运行过程中有可能导致系统性市场风险。创业板市场上市公司,由于盘子普遍较小,股票涨跌幅限制较宽,就可能会出现个别机构利用内幕消息或资金实力操纵市场价格的风险,加之投资者对高科技企业过分热情和盲目追捧,都会加大市场价格被操纵的概率,其结果是容易引发股市的大幅震荡,产生更严重的证券犯罪。例如,一些企业为了上市而采取虚假和恶意包装,或上市后进行虚假和误导性信息披露,独立董事对外的信息披露失实等,这些由于公司经营风险产生的短期化行为将对投资者的合法权益构成较大的威胁。因此,创业板证券市场被操纵的可能性也相对要比主板证券市场大,我国未来创业板市场的经营与非经营原因导致的财务和市场风险具有较大的不确定性,从而有可能出现较大的证券违规与犯罪风险。但令人担忧的是,到目前为止,有关创业板方面的理论研究仍然停留在创业板为何物的较低层次的研究阶段,对创业板证券市场中新型的证券犯罪缺乏针对性的深入探讨,也没有对我国未来创业板市场风险防范措施和证券犯罪的预防理论重新审视方面的研究。
  其次是对传统证券犯罪缺乏系统的理论体系构架。我国证券市场真正起步在90年代以后,人们开始认识证券犯罪危害的时间也就在1993年第一次股市暴跌以后,有关证券犯罪的理论研究也比较缓慢,虽然97年《刑法》颁布以后,我国对证券犯罪就开始进行了不懈地专项法律惩治,理论界也不断涌现出一些关于证券犯罪方面的文章,但证券犯罪的研究专著与文章比起传统的刑法理论研究专著与文章来说,可谓是寥寥无几,尤其是对我国加入WTO后如何应对证券犯罪的研究更是凤毛麟角。[3]不仅没有形成我们自己的证券犯罪研究理论体系,也没有形成一个对证券市场中违规犯罪预防与惩治的权威理论体系。更为遗憾的是,司法实际部门对股票以及证券市场知之不多,许多承办法官对证券犯罪不知如何下手。加入WTO后,不尽快扭转这种局面,将会造成更大的证券市场混乱和犯罪猖獗,给我国证券市场的健康发展蒙上阴影。
  再次是对国有股减持过程中的新型证券犯罪缺乏预见性和弹性规定。由财政部、证监会等部门联合制定了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》,但执行了不到半年就被迫停止执行,并受到证券界和股民的强烈批评,原因之一就是该暂行办法在证券犯罪的规定方面存在严重缺陷,对国有股减持过程中可能出现的证券违规与犯罪规定未获得市场的普遍认同。立法者和监管者最重要的任务就是要制定一个公平的游戏规则,充分照顾到市场各参与主体的利益。因此,在国有股权转配过程中,不排除各个利益单位之间因转配的价格、程序而产生利益的冲突,而在某种利益的共同驱使下又使得双方为了各自的利益采取妥协、让步或者共同出卖国家利益而满足自己利益的违法行为,即以局部利益损害全体国民整体利益的犯罪行为。比如低价转让国有股权,将国有股权转让给外资公司,将国有股权出让给外资企业、私人性质的中方企业,甚至借国有股减持之机“圈钱”等证券犯罪。因此,必须组织力量对加入WTO后国有股减持过程中可能出现的各种情况进行深入而慎密的分析预测,并开展预警性研究,及早提出切实可行的对应措施。
  最后是对证券期货犯罪缺乏深入的理性突破。虽然目前我国关闭了证券期货市场,但是从加入WTO的法律文件看,重开证券期货市场是开放中国证券市场的一项重要内容。可以预见,证券期货市场中的犯罪问题也会成为我国人世后的一大问题,例如,对期货交易中的“私下对冲”行为的认定和刑事责任划分、虚拟交易的犯罪欺诈问题、客户指令缺陷与强行平仓的关系等问题,都应结合人世后期货证券市场状况,加强这方面的理论研究。
  (二)证券犯罪立法层面的问题
  首先是证券犯罪刑事处罚条款严重疏漏。我国97年《刑法》中增设了证券犯罪的条款,即第179条、第180条、第181条和第182条,主要规定有擅自发行股票、债券罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,操纵市场价格罪等一共10个罪名,加入WTO后,我们将面临不断出现的新型证券犯罪,仅仅依靠这几条规定是远远不能解决未来证券市场中的犯罪问题的。最典型的是短线交易行为。《证券法》明确规定了特殊身份人员在公司上市后的6个月内不能抛售股票,否则构成短线交易,并应追究刑事责任。但《刑法》第180条只规定了内幕交易罪,而短线交易显然不能完全等同于内幕交易,因而短线交易犯罪无论多么严重,由于缺乏相应的刑事犯罪规定,无法追究其刑事责任。可见,两部法律在短线交易问题上没有很好的协调一致起来,形成刑事法律对处罚短线交易的盲点,这不能不说是刑事立法的一大缺漏。因此,如何处置我国市场中的短线交易犯罪,的确需要我们从立法和国际接轨两方面认真考虑。
  其次是对待不同类型的证券犯罪没有形成多元化的处罚体系。证券违规与犯罪行为可谓五花八门,既有投资者操纵证券价格、内幕交易、融资融券、信用交易;也有证券公司以个人名义开设账户、挪用客户保证金、透支申购、拆借资金申购和欺诈客户;还有上市公司虚假信息披露、违规配股、炒作本公司股票、改变募股资金用途和会计师、律师虚假陈述报告、遗漏了重大事项或没有发现重大虚假陈述,更有少见的场外交易提前解冻资金、改变募股资金用途、转配股提前上市流通、回购本公司股票、超量持股、举办股票有奖赌博活动等行为。但是,面对如此纷繁复杂的证券违规与犯罪,我们使用的却是较为传统且单一的自由刑和罚金两种刑罚措施。而作为证卷监管的最高部门——中国证监会则运用行政手段,更多地停留在行政处罚层面上。目前中国证监会对主板证券市场犯罪的处罚方式主要有:市场禁入(包括一

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