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【期刊名称】 《中国法学》
论市场主体的基本经济权利及其行政法安排
【英文标题】 on the Basic Economic Rights of Market Subjects and Their Arrangement in Administrative Law
【作者】 王克稳【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 财产权 经济自由权征收 管制 垄断
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

在市场经济条件下,市场交换的本质是产权的自由让渡,因此,财产权和经济自由权是个人和组织作为市场主体参与市场活动必须具备的基本权利,这些基本权利不仅需要私法的规定和保护,更需要行政法的确认和安排,以使个人和组织作为市场主体在与作为行政主体的行政机关打交道时能够得到制度上的保障。另一方面,在现代社会,财产权和经济自由权又不是绝对的权利,为了社会的公共利益它们又常常受到法律上的限制,因此,如何在“个人的权利和自由与政府的权力这两个逆向的观念之间创制一种可行的平衡”也是行政法上必需解决的一个课题。

【英文摘要】

Under the conditions of market economy,the essence of market—exchange is that the property rights are freely transferred.So the property rights and economic freedom are the basic fights which individuals and organizations who join the market activities as market bodies should have.These basic rights need to be not only provided and protected in private laws,but also affirmed and arranged in the administrative law,so that individuals and organizations as market bodies can get guaranties in system when they have dealings with administrative organs as administrative bodies.On the other hand。the property rights and economic freedom are no longer absolute rights in modern scciety.They are often limited in law for the sake of public interests.So it is a theme which must be solved in the administrative law that how to formulate a kind of practicable equilibrium between individuals rights and freedoms and government powers which are the contrary ideas.

【全文】法宝引证码CLI.A.11978    
  
  在以市场经济为基础制定的或者说以市场经济为目标所制定的法律制度中,市场主体的基本经济权利应构成法律制度的核心内容,因为市场主体的基本经济权利作为市场主体经济基本权利能力和基本行为能力的体现,是市场主体法律地位的制度安排,是市场正常运行的先决条件;同时,对市场主体基本经济权利的不同规定,又是一个国家市场自由程度的标志,因为基本经济权利直接决定着市场主体能否以及在多大程度上可以参与市场的交易,自主地配置社会资源。市场主体的基本经济权利不仅仅是指平等的市场主体之间在参与市场交易中所享有的基本权利,更为主要的是市场主体在与作为国家代表的公权力主体特别是与行政主体打交道时所具有的基本权利,前者是为民商法所设定的民事及商事权利,而后者则主要是为行政法所设定的权利,对于市场主体在民商法上所享有的基本民事权利本文不做讨论,本文所要集中讨论的是在行政法层面上市场主体在与作为国家行政权代表的行政主体进行经济活动时所应享有的基本权利。
  一、市场主体基本经济权利的意义
  市场主体的基本经济权利是指为宪法及行政法(经济行政法)所规定或确认的市场主体作为行政相对人在参与经济行政法律关系时所享有经济上的基本权利。
  (一)市场主体的基本经济权利具有以下特征
  1.市场主体的基本经济权利是个人、组织进入市场、成为市场主体的先决条件和必需的权利
  亦如在社会生活中,自然人如不具法律上的基本权利就不能称之为公民一样,在经济生活中,个人或者组织如不具基本的经济权利就不能成为合格的市场主体,正因为如此,有学者将个人或组织作为市场主体所必需的基本经济权利称之为“经济人权”或“经济基本权”[1]。
  2.市场主体的基本经济权利是由宪法设定并由行政法加以具体规定的权利
  市场主体的基本经济权利首先来源于宪法的规定。因此,凡未载入宪法而仅在行政法层面规定的权利尚不能谓之基本权利。其次,市场主体的基本经济权利必须是由行政法加以具体化的权利,也就是说,这些基本权利尽管都能够在宪法上找到它的依据,但是,它们已经被具体化为行政法上的权利。这一方面是因为,在我国,宪法的基本权利只有在部门法已有具体化的规定时该权利才能转化为可行使的权利,另一方面又在于,宪法的同一项权利规定可以由不同的部门法加以具体化,因为“某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可的,专属于公法或私法之一方,并非权利之必然性质。单一的权利亦可以有两重的性质——一面为私权而同时又为公权”[2]。在我国,土地使用权即为一典型的具有双重法律性质的权利,当《土地管理法》规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权时,这时的土地使用权便是行政法上的权利,而当《担保法》规定抵押人可以依法将有权处分的国有土地的使用权进行抵押时,这时的土地使用权便又是民法上的权利。因此,宪法的基本权利只有通过行政法加以具体化后方能成为行政法上的权利。
  3.市场主体的基本经济权利是市场主体作为行政相对人参与经济行政活动时所享有的权利
  作为行政法上规定或者确认的基本经济权利,它们是市场主体在作为行政相对人参与经济行政活动时享有的权利,或者说是市场主体在与行政主体发生经济行政法律关系时享有的权利。
  4.市场主体的基本经济权利是有别于民事权利(私权)的公法上的权利(公权)
  关于作为行政相对人的市场主体在行政法上享有的权利的性质,学界有“公权说”与“私权说”之争[3],但就行政法上所规定或确认的基本经济权利而言,由于它们直接对抗的是国家的行政权,因而,与对抗其他一般私人之间的民事权利显有不同。有时宪法上同一项权利同时受到民法和行政法确认和保护,譬如我国宪法规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法的财产所有权”,这一规定不仅表明所有权人要求一般私人不得侵犯其所有权,而且要求作为权力主体的国家或公共团体亦不能违法侵犯其所有权,因此,财产所有权不仅受到民法的确认和保护,而且受到行政法的确认和保护,但这并非表示有两个所有权的存在,而是表明这种单一的所有权并含有“公权”和“私权”的双重法律性质,当它为行政法所规定时,即成为相对人在行政法上的一项基本权利,这种同时含有公权与私权要素的权利有学者称之为“混合的权利”[4],这种情形在经济行政法上表现尤为明显。
  (二)研究、讨论市场主体的基本经济权利的意义和价值
  1.明确市场主体的基本经济权利实际上就是为了界定市场经济中市场主体和行政主体各自活动的范围和空间
  在行政法上对市场主体的基本经济权利有明确规定的情形下,但凡市场主体权利作用的领域应为国家行政权活动的禁区,市场主体基本经济权利不清或者缺位,行政权必然会无限扩张,我国政企不分至今未能有效解决的根本原因之一就在于企业作为市场主体所必需的基本经济权利没有配置到位、而行政权的无限扩张又未能得到有效扼制。
  2.明确市场主体的基本经济权利实际上也就明确了行政主体的责任范围爱法律,有未来
  因为市场主体的基本经济权利对行政主体来说即是其基本的义务和责任,同时可以有效地防御国家在经济活动方面对个人权利的干预和侵蚀。从积极意义上说,明确市场主体的基本经济权利不仅要求在市场经济中行政主体与市场主体之间应当保持适度距离,而且要对市场主体基本权利的行使给予足够有效的保护;从消极意义上说,明确的基本权利可以让市场主体在其权利受到行政权的不当干预时及时有效地运用法律手段维权。1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》尽管明确规定行政权侵犯法律规定的经营自主权的,相对人可以依法提起行政诉讼,但是,除《全民所有制工业企业法》对全民所有制工业企业的经营自主权有规定外,其他企业的经营自主权都没有明确的法律规定,这种法律上没有明确规定的权利在实践中自然无法予以有效保护。
  3.明确了市场主体的基本经济权利实际上同时明确了市场主体自我行使经济权利和实现经济自由的界限
  因此,一旦出现市场主体滥用市场权利如垄断和市场失灵时,行政主体可以通过法律化的经济的或行政的手段对滥用权利的现象予以制止,对市场的失灵进行矫正。
  二、市场主体的基本经济权利
  我们首先从分析市场经济要求个人和组织应当具有哪些基本的权利才能成为市场主体参与市场活动开始。
  我国宪法15条第(一)款规定:“国家实行社会主义市场经济”。由此,市场经济成为我国的热门话题和我国经济体制改革的目标。但无论是翻开经济学的还是法学的著作,发现市场概念虽被反复运用但却很少被定义,而对市场的科学定义又是我们讨论具体制度的基础。在这方面,国外学者对市场的认识对我们具有启发性。霍奇逊认为:“我们把市场定义为一套制度。其中大量的特种的商品交换有规律地发生,并且在某种程度上受到那些制度的促成和构造……简而言之,市场就是组织化、制度化的交换”[5],在这里,霍奇逊把市场理解为市场主体活动其中的制度,诺斯则进一步指出:“整个市场是一个制度的混合物”[6],而马克思不仅把市场视为一系列制度的结合,而且把市场背后的一系列制度又归结为经济制度,从而使人们对市场的认识豁然开朗。按照马克思的理解,市场交换的实质并非是物的简单易手,而是经济权利也就是“产权”的让渡,因此,如果把市场理解为某种制度化的交换的话,那么,这种制度化交换的实质也就是产权制度的交换,由此,产权制度也就成为市场经济的核心,并且由此衍生出为其服务的其他经济的、政治的、社会的、文化的等方面的制度,这一系列制度的结合构成了所谓的“市场制度”。因此,如果从制度的角度去认识市场,可以这样认为,我国宪法上所谓的“实现社会主义市场经济”,最根本的就是要创设出一系列适应社会主义市场经济要求的可以使市场顺利生成和正常运转的制度条件,其中最核心的莫过于产权制度的创新。从这个意义上看,产权即成为市场主体的第一项基本权利,“没有对商品的产权,则很难想象市场的形成”[7]。
  既然产权对于市场如此重要,那么,什么是产权呢?产权与我们通常所讲的所有权有什么关联呢?
  在西方现代产权理论中,产权指的是财产权利(property rights)。在经济学上,它被定义为“一个社会强制实施选择一种经济物品使用权利”[8]或“个人对他们拥有的劳动物品和服务占有的权利”[9];在法律意义上,“财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。……最好不要把财产权视作单一的权利,而应当把它视作若干独立权利的集合体,其中的一些或甚至其中的很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下予以让与”[10],在我国,通常将财产权作为人身权的对称,“指直接和经济利益相联系的权利。财产权包括以所有权为主的物权、债权、继承权、知识产权等”[11]。以上定义可以看出,产权是指所有与财产相关的权利,它比所有权的范围广泛,但是,它的核心是所有权,其他的财产权利则是在所有权的基础上衍生出来的权利。由于所有权在现代产权制度中的核心地位,因而,所有权的制度安排对经济的增长至关重要,一个国家、一个企业要想保持长期的经济增长,除了技术创新外,最主要的任务是要设计出一整套所有权结构、所有权的法律及其所有权的制度安排。美国著名经济学家诺思和托马斯在1973年出版的《西方世界的兴起》一书中提出一个基本的判断:有效率的经济组织是经济增长的关键,而有效率的组织需要在制度上安排和确立所有权,以便造成一种刺激,将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。换句话说,所有权的有效制度安排能够使人们在不遗余力地追求个人利益的同时增进社会利益,它使人们开掘的自己的财富小溪能够汇聚成社会的财富大河[12]。
  对财产权利特别是所有权的制度安排首先来自宪法,也就是说要在宪法上明确将财产权利宣誓为一项宪法性的权利。在这方面,一些西方发达的市场经济国家的宪法规定值得借鉴。如法国《人权宣言》宣布“财产是神圣不可侵犯的权利”;美国宪法修正案5条规定“凡私有财产,非有适当赔偿,不得收为公用”;德国《基本法》规定“保障公民拥有财产的权利”;日本宪法规定“财产权不得侵犯”。其次是私法上对财产权利的确认和保护,这一方面为人们普遍认识和接受。再次是公法上特别是行政法上对财产权利的确认及其保护,从而使公民和组织在经济活动中遇有国家权力时其财产权利能够得到制度上的保障。这一点非常重要但却常为人们所忽视。在没有公私法划分的英美法系国家,对财产权的确认和保护通常是通过行政程序法来完成的。譬如在美国,“就行政法而言,正当法律程序的保护,主要是指自由和财产方面的利益”[13],而在明确划分公私法的大陆法系国家,则明确将财产权利区分为私法上的财产权和公法上的财产权,私法上的财产权主要由民法确认和保护,公法上的财产权则由行政法予以确认和保护,譬如,在德国,财产所有权即被区分为私法上的所有权和公法上的所有权,而且,“经济行政法上的有关财产所有权的概念多种多样,它比民法上的所有权概念要广泛。……在工业化之前的社会中,所有权保护的重点在于保障农民、土地所有者和工商业者的物质财产。在实行分工的现代化的工业、服务和信息社会中,物质财产不再能够完满地完成这项任务。为了从经济上保证生活方面的自我实现,有必要规定在除了传统保护的物质性私有财产之外也包括其他财产,只要它们构成经济生活基础,使公民在经济上的自我实现成为可能。……例如:有效的专利保护是准备进行经济投资、研究和发展的一种基本条件,是经济竞争的重要要素之一”[14]。
  我国宪法诞生于改革之初的1982年,其后虽历经三次修正,但在对财产权利特别是所有权的制度安排方面仍存有缺陷和不足。这些缺陷和不足具体体现为:一是仍沿用计划经济的眼光对待所有权,即按所有制的性质划分所有权,二是对不同性质的所有权给予不同的法律地位并予以不同的法律保护,宪法保护的重点是公共财产,宪法12条明确规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”,而在对待个人所有权方面,宪法的规定是“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,但这仅仅是对公民用于生活的财产所有权的规定,而对于公民投资形成的个体经济、私营经济等非公有的财产权利,直到1999年才以宪法修正案的形式规定“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益”。由于公有财产特别是国有财产的所有权与个人财产所有权具有不同的宪法地位,侵犯不同的所有权的法律后果是不同的,“如果是国有企业欠民营企业的钱,那就是债务关系;而民营企业欠国有企业的钱,却可能被戴上侵占国有资产的帽子,甚至是盗窃国有资产”[15],这种按所有制的不同形态划分所有权,不同的所有权具有不同的法律地位的宪法安排明显不符合市场经济内在的本质要求,市场经济首先要求的是平等特别是财产所有权主体法律地位的平等,因为在不平等的所有权主体之间是不可能进行平等的财产权利的交换和真正平等的自由竞争的。因此,我国要真正实现宪法所确立的社会主义市场经济的目标,首先必须在立法上特别是应在宪法上突破所有制的限制,按照共同的标准对各类财产所有权给予平等的法律地位并宣誓“财产所有权神圣不可侵犯”,“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时,这就在平等的阶梯上前进了一大步。……相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的”[16];其次还要求在行政执法及司法中对各类所有权予以平等的法律保护,“如果享有实施与执行法律职能的机关能够使赋予平等权利同尊重这些权利相一致,那么一个以权利平等为基础的社会秩序,在通向消灭歧视的道路上就有了长足的进展”[17],也惟有如是,一个有序的市场体制才能真正建立起来。
  财产权是静态意义上的法律归属,对市场经济来说,只有财产权是不够的,有效的市场活动必须具备三个条件:一是所有的商品其所有权被明确定义,即必须把所有商品的财产权利明确界定在特定的产权主体身上,并与其他主体的财产权利相独立,也就是我们通常所说的产权明晰;二是商品的所有权可以转让,即这种财产权利可以不受限制地从一个市场主体手中自由转移到其他的市场主体手中;三是对自己尚未拥有的商品可以在不违反法律规定的情形下按照市场的价格自由地购买,即按照自己的偏好自主地配置所需的商品和资源。从上面的三个条件可以看出,财产权利是市场主体参与市场活动的第一要件,是市场活动的前提和基础,但有效的市场经济还必须同时具备其他两个要件,这两个要件的本质就是要求市场主体还必须具有参与市场经济的自由,即所谓的经济自由,没有市场主体的经济自由,同样不可能有市场经济。由此,经济自由权就成为市场主体必须具备的又一项基本经济权利。
  在法律上,经济自由权的含义非常广泛,各国(地区)宪法对它的界定亦不完全相同,而学者们对它的理解更是见仁见智。在德国,有行政法学者依《基本法》的规定,将经济自由权利分为:(1)个人在法律和经济生活中的自决权,包括合同自由、价格自由、竞争自由、广告自由、行为自由(尤指自由投资的权利)、消费自由、生产自由、企业主对经济资料进行信息自决的自由、经济目标的破灭不妨碍该目标追求者私人领域的个人自由、销售自由、经济自律自由、外国人的职业自由、决定是否承担不必要的公共经济协会成员义务的自由(即自己可以决定是否自愿加入一个协会的权利)。(2)经济联合与经济协作自由。(3)职业自由、工作区域保护与迁徙自由[18]。在美国,宪法性的权利只有三项,即人身、自由和财产,但是,理论界和司法界对这三项权利的理解相当宽泛,例如美国最高法院法官弗兰克福特(Justice Franldurter)认为,象自由和财产这样重大的概念,其意义应从经验中汲取。它们联系到社会经济生活的全部范围[19]。在日本,宪法学者佐藤功将经济自由权分为居住自由、迁徙自由和营业自由,而另一学者芦部信喜则将经济自由权归纳为选择职业自由、居住迁徙自由和财产权自由(如营业自由)[20]。在我国台湾地区,有学者依个人由内而外的不同需求而将自由权分为精神自由、人身自由和经济自由。而所谓经济自由是指有关任何个人为取得并保有财产,以求在社会生存的自由,包括:居住自由、迁徙自由、职业选择自由、营业自由与财产自由[21]。尽管各国(地区)宪法上对经济自由权的界定不完全相同,学者们对它的认识亦不完全一致,但是,对于经济自由权应作为市场主体的一项基本经济权利载入宪法都是没有异议的,而这种共识源于市场经济对法律制度的基本需求,即在法律上应当充分保证个人成为经济决策的主体,使他们能够按照自己的意愿组织生产、从事销售、购买和消费等活动,从而利用自己的有限资源在对他人有利或至少无害的条件下实现福利最大化或者利润最大化。
  随着我国的经济体制改革逐步向着市场经济迈进,最高立法机关逐渐以宪法修正案聊五分钱的天吗的形式对市场主体的经济自由权做了部分规定。宪法修正案对经济自由权的规定主要体现在三个方面:一是国有企业的经营自主权(宪法修正案8条规定:“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”);二是集体经济组织独立进行经济活动的自主权(宪法修正案9条规定:“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”);三是农村劳动者的承包经营权(宪法修正案15条规定:“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”)。应该说,这几项宪法规定体现了我国经济体制改革的基本要求,但是,由于它是对82宪法的部分修补,因而,其不足之处亦显而易见。首先,宪法上缺少共同适用于所有市场主体的一般性经济自由的规定。其次,一些为市场经济的发展所必需的基本经济权利诸如营业自由、契约自由、职业自由、居住及迁徙自由、竞争自由、经济资讯自由、中小型企业反独占自由等宪法的配置没有到位,有些权利如居住自由、迁徙自由、职业自由等至今仍处于管制或半管制状态。此外,从经济学的角度看,经济自由权的核心实际上也就是市场主体自主配置社会资源的权利,但在现阶段,我国政府仍垄断着70%以上的社会资源[22],也就是说,市场主体能够从市场配置的资源不到30%,资源无法自主配置,经济自由自然无从谈起,所以,个人或组织要真正获得市场主体的地位、享有真正的经济自由权在我国还有不短的路,因为它不仅涉及到法律特别是宪法对权利的配置,而且涉及到政府干预经济的整个权力体系的重新配置问题,换言之,如果不根除权力经济、官场经济等计划经济体制下遗留的经济干预权,把资源配置权从政府的手中转移给市场,就是法律上给予个人、组织的经济自由权也无法真正兑现。
  三、征收与财产权保护
  如前所述,现代各宪政国家都十分重视对财产权的保护,这一方面是基于稳定社会经济秩序的需要,因为有效的财产权安排可以定分止争,停止人们掠夺性的经济活动,减少财产权的纷争,有助于人们安定地从事生产经营活动,另一方面,在现代市场经济条件下,有效的财产权制度安排可以充分激活人们的积极性和创造力,充分利用自己的资源生产出更多的产品或提供更多的服务,从而在实现个人利益最大化的同时满足社会生活所需,增进社会福利。 然而,在现代社会,财产权又不再是一项绝对的权利,为了社会义务及公共利益它须受到行政法上的限制和干预,行政法上对财产权的限制并不鲜见,如没收、征收、征用、征调、强制收购以及国有化等,在这些行政行为中,公用征收[23]与财产权的关系最为人们所关注。这一方面是因为随着社会经济的不断发展,“人们的不断富裕,人们倾向于消费更多的公共物品——公共消费就象奢侈品一样”[24],而政府在提供公共物品方面负有主要责任,许多公共物品的生产诸如交通基础设施、水利设施、道路、航空、港口、公园、博物馆、城市绿化等都需要征用大量的用地,需要拆除被征土地上的房屋及其他附着物,因此,公用征收已经成为现代国家政府经常采用的一种经济行为和行政手段。另一方面,公用征收又都是

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