查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北方法学》
从附随义务到合作义务
【副标题】 兼论未来民法典合同编应明确规定合作义务
【英文标题】 From Collateral Obligation to the Duty to Cooperate
【英文副标题】 Combination with the discussion of future civil code contract compilation should clearly stipulate the duty to cooperate
【作者】 孟勤国王厚伟
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,博士生导师}武汉大学法学院{民商法学博士研究生}
【分类】 民法典【中文关键词】 附随义务;合作义务;民法典
【英文关键词】 collateral obligation; duty to cooperate; civil code
【文章编码】 1673-8330(2019)03-0017-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 17
【摘要】

陈旧的合同附随义务理论存在重大缺陷,即合同保护义务理论无法适应我国《合同法》与《侵权责任法》分置的法律体系;以诚信原则确定附随义务无法准确区分主给付义务与附随义务,且容易造成法官自由裁量权的滥用;附从义务论通常并不符合合同意旨,更不符合当代合同法发展的新方向,很难解释日新月异的新经济现象和商业模式。合同附随义务的本质是促进合作,合作义务已被众多域外合同法所确立,我国未来民法典合同编应明确规定合作义务。合作义务与约定义务处于平等地位,裁判者应以合同目的为中心对二者进行公平审查,以最终确定合同责任。

【英文摘要】

The traditional theory of contractual collateral obligation has many major defects. The theory of contract protection obligation is not fit in with the needs of the legal system of the separation of contract law and tort liability law in China. And it is difficult to distinguish from the principal payment obligation by the principle of good faith, as well as easily lead to the abuse of judges’ discretion. Moreover, the adjunctive deontology usually does not meet the purpose of the agreement, thus difficult to explain the ever changing new economic phenomena and business models, let alone the new direction of the development of contemporary Contract Law. The essence of contractual collateral obligation is to promote cooperation. The duty to cooperate, which has been regulated in contract law of many countries and regions, should be regulated in contract law of China’s future Civil Code. The duty to cooperate and the agreed obligation are in the same legal status, the referee shall conduct a fair review of the two for the objective of the contract to finalize the contractual liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287605    
  

现行《合同法》42、6092条规定了基于诚信原则在合同缔结、履行及终止后当事人应当承担的义务,理论上通常称之为合同附随义务。但由于《合同法》之规定定位不清、责任不明,实践中对违反合同附随义务的处理只能仰仗附随义务理论的指导。附随义务理论自诞生起已有将近百年历史,至今仍众说纷纭,势必导致有关合同附随义务的实务裁判亦“众判纷纭”,不利于裁判统一,也不利于合同法目的之实现。在民法典编纂的大背景下,法典各分编逻辑之协调尤显重要,此亦为编纂民法典之意义所在。有必要重新审视合同附随义务的相关理论,立足于目前民法典草案的体系结构,结合新的时代背景以及国际合同立法发展趋势,以前瞻性与时代性为指导,构造升级版的“附随义务”,并在未来的民法典合同编中作出更合理、更清晰的规定。

目前学界有关附随义务的理论观点繁多,概其要者,主要有三种观点:第一种观点认为附随义务是法定与约定义务之外,依据诚信原则产生的,旨在保护合同当事人给付利益与固有利益之义务。[1]第二种观点认为附随义务的本质不在于约定抑或法定,而在于附从性,即附随义务是为确保合同目的实现,当事人应当履行的附从于给付义务的从义务。[2]第三种观点认为未来民法典应借鉴《德国民法典》第241条的规定,依合同义务主旨之不同,分给付义务与保护义务两类,给付义务旨在实现当事人的履行利益,保护义务则旨在保护当事人的固有利益,两者泾渭分明。[3]前两种观点属主流观点,但第三种观点近年来有急剧上升之趋势,已产出大量的合同保护义务研究成果,值得重视。

一、合同保护义务不适应我国法律体系

(一)我国《合同法》并未借鉴德国债法上的保护义务

在德国新债法中,保护义务的条文依据是《德国民法典》第241条第2款,有学者认为我国合同法与之对应的条文是《合同法》60条第2款。[4]从条款文义看,两者确实具有共同点,即这些义务都具有不确定性。但两者仍有区别:首先,德国法上的保护义务是一项明确的法定义务,不以当事人的意志为转移,属当事人法律行为之外的义务,只要合同一方未顾及对方的权利、法益和利益,均应承担法律责任,裁判者并无多少自由裁量权。而我国法上的该义务必须依靠法官的解释,即法官依“诚实信用原则”对合同作出解释,鉴于法官对诚信原则的理解各异,必然存在较大的自由裁量权;而“根据合同的性质、目的和交易习惯”的表述进一步说明,该义务仍然根植于合同,与当事人的意志无法完全脱离,难言法定义务。正是从这个意义上讲,我国《合同法》关于附随义务的规定仍着眼于合同目的之实现,维护的是合同履行利益,而非当事人的固有利益。[5]有学者甚至完全否定合同保护义务,认为在合同履行过程中造成人身、财产等固有利益损害的,必须根据侵权责任主张损害赔偿。[6]

从司法实践来看,在最高人民法院公报案例“五月花餐饮合同案”中,法院认为,“此种侵害一旦发生,只能从经营者是否尽到合理注意义务来判断其是否违约”,“经营者必须根据本行业的性质、特点和条件,随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全”。[7]此种义务与现行《侵权责任法》上的安全保障义务不存在本质区别,该案终审法院最终也以侵权责任法上的“公平责任条款”判决此案。须说明的是,在另外两个公报案例,即“银河宾馆案”以及“太阳城游泳池案”中,[8]法院以承担违约责任的方式结案,似乎认可了合同保护义务,实则不然。这两个案件涉及的是住宿与游泳服务合同,无论什么级别的酒店或游泳池,保护客户的人身安全皆属合同的主要内容和目的,故属于合同本身的给付义务,而非德国法意义上的保护义务,德国债法上的保护义务特指与给付无关的保护义务。

(二)未来的民法典合同编不宜借鉴德国债法上的保护义务

众所周知,德国没有独立的侵权责任法,亦无独立的合同法,侵权行为与合同都被视为债之原因而统一规定在其民法典债务关系篇。因此,在涉及固有利益保护的场合,若侵权行为部分保护不周,则必然需要通过合同法解决:一是德国侵权法原则上只保护生命权、身体权、物权等绝对权利,侵犯其他权益只有在满足违背善良风俗的前提下方能主张侵权责任,而合同接触过程中对他人固有利益的侵害大多并未达到侵犯法定权利的程度;二是除特别法外,德国法上的侵权行为以过错责任为原则,且由债权人承担举证责任,这在存在合同之场合并不合适,债权人往往很难证明债务人的过错;三是依据德国侵权法,在雇员侵犯顾客固有利益的场合,雇主可通过证明其选任受雇人及监督其职务之执行已尽必要之注意而免责,这也不利于保护顾客的固有利益;四是德国债法改革之前,侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三年,而合同损害赔偿请求权是三十年,此巨大差异也是德国法在合同领域发展出保护义务理论的重要原因。为加强债权人固有利益之保护,此类问题最终从附随义务的学说判例走向了保护义务的法定化(即修订后的《德国民法典》第241条第2款),并将保护义务置于与给付义务同等重要的地位。保护义务不仅保护债权人的权利,还保护其他不构成权利的固有利益,甚至包括诸如自主抉择这样的固有利益,以弥补其侵权行为法之不足。在归责方面,也适用举证责任倒置规则,债权人无需证明债务人有过错。由于合同主体的原因,雇主也不能通过证明已尽选任和监督职责而免责。总之,德国法通过保护义务的法定化,基本避免了其侵权行为法的不足。

我国侵权责任法不存在德国法上的上述弊端,有学者从充分救济的角度论述我国原则上无需用合同法保护固有利益,并从“我国侵权法采大的一般条款且对权利与利益一体保护”,“我国合同责任所采无过错责任原则无法适用于保护义务”,“我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任都不以过错为要件”,“我国合同责任与侵权责任适用统一的诉讼时效制度”等五个角度予以论证。[9]除此之外,笔者认为之所以不能用合同法保护固有利益,核心原因还在于我国债法体系与德国迥然不同。

首先,我国存在并行的《合同法》和《侵权责任法

中小学减的负已经加到家长身上了

》。就法律体系而言,有学者认为我国民法体系遵循的是法律关系模式,即权利、义务和责任模式,从根本上不同于德国民法典以权利为核心的立法模式,侵权责任法因而是整个民法的权利保护法,而不再是债法的一个部分。[10]笔者对此观点深表赞同,此种立法模式的本质不同决定了我们必须准确界分合同法与侵权责任法。德国民法将合同与侵权都置于债务关系编,必然会共享同样的规则和原理,保护义务正是德国民法典合同与侵权交融于“债务关系编”的产物。而我国未来民法典必将合同编与侵权责任编分而置之,在此情形下,两者属不同领域,故应坚持其固有区分:合同法旨在促进合作,侵权法则旨在预防和填补损害。[11]两者功能显著不同,固有利益之保护显属侵权责任法的规范范畴。其次,我国民法一向以侵权责任法来保护合同关系(或合同接触关系)中的固有利益。早在2003年,最高人民法院就颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》),其第6条第1款明确规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”适用该条规定的绝大多数案例中,受害人与加害人都存在合同关系或缔约关系,有时还只是接触关系,而这些案例在德国法上皆属适用保护义务的典型案例。2009年的《侵权责任法》第37条也明确规定了安全保障义务,只是将主体限于“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”,适用范围上窄了一点,根据立法释义,主要原因是要处理好尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系,避免或减少相关法律规定间的冲突或者竞合。[12]也就是说,对于不能适用第37条或者《人身损害司法解释》第6条的案型,只要符合《侵权责任法》6条第1款的一般规定或其他特别规定,都可以适用侵权法来救济。在德国法上可以适用保护义务条款的其他情形,比如装修工人受雇粉刷墙壁时打翻油桶致房间的实木地板污损,雇佣合同结束以后雇主散布毁损雇员名誉的不实信息等案例,在我国也都是用侵权责任法来解决的。[13]

总之,德国式立法模式并不具有一般性意义,我国现行立法模式与德国迥然不同。我国侵权法不仅保护权利,还保护各种合法利益;我国侵权责任责任法以整个法律秩序为背景,该背景当然也包括合同,[14]合同中的固有利益理当受侵权责任法之保护。具体而言,若固有利益之保护就是合同履行利益本身或者与合同履行利益密切相关,则应适用《合同法》的相关规则,此处的固有利益就是履行利益,并无独立价值;若固有利益之保护与合同的履行利益关系较远甚至没有关系,则应该适用《侵权责任法》的相关规则。不过,保护义务并非合同义务并不代表合同一方任意侵犯相对方固有利益都对合同关系不构成任何影响。比如一油漆工与业主签订承揽合同,约定油漆工为业主的房屋天花板喷涂油画,在喷涂油画过程中,该油漆工不够谨慎,偶尔污染业主其他家具或地板,此种情况油漆工负责清洗干净或赔偿业主即可;但倘若该油漆工马虎到经常污染业主其他家具或地板,以至于业主已无法忍受,失去了对油漆工的信任,此种情况业主当可解除承揽合同。就此而言,可借鉴德国法上违反保护义务可以解除合同的相关规定,即一方以自己的行为表明其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利,违反侵权法上的义务,严重侵害对方当事人固有利益的,对方当事人可解除合同。[15]但此处解除合同并不影响履行利益的损害赔偿。

二、以诚信原则确定附随义务缺乏合理性

诚信原则一向被视为民法的“帝王条款”,却也被认为是合同法中的一个小兵——“附随义务”的学理基础。笔者认为,无论从法律规定,还是就法律适用而言,以诚信原则确定附随义务都存在较大弊端,理由如下:

第一,从法律规定来看,诚信原则是整个民法的基本原则,也是合同给付义务(约定义务)的学理基础,以诚信原则确定附随义务没有任何区分价值。诚信原则原本只是《合同法》的基本原则,但理论上一向被视为民法的基本原则,2017年施行的《民法总则》最终将其确定下来,正式成为整个民法的基本原则。在此背景下,以诚信原则确定附随义务已不具有任何意义。比如一般认为附随义务是与给付义务相对的义务,两者判然有别,但给付义务同样须遵循诚信原则,故给付义务当然也是诚信原则的体现。从《民法总则》对诚信原则的具体规定来看,此点体现得尤为充分,该条规定民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实、恪守承诺。“恪守承诺”明显针对的是合同约定义务(主给付义务)。就普通民众而言,中华文化中的诚信观念也只是“一言既出,驷马难追”似的守信,仍然是针对约定义务的,以此来确定附随义务并不符合中国人的诚信观念,对当事人的行为亦不具有任何指引作用,即当事人无法借由诚信原则认识到附随义务异于约定义务的其他重要价值。

第二,从法律适用来看,诚信原则极为概括,具有不确定性,容易导致法官自由裁量权的滥用。诚实信用原则涵涉范围之广,大大超过了其他一般条款,学说上一般认为其属于所谓“空白条款”,有待法官在司法实践中予以填补,不过该怎么填补却没有任何说法。即使在西方国家,到目前为止,对于诚信实际上意味着什么也没有确定的理论,即使有,对于解决具体案件恐怕也没有多大帮助。在德国,诚信原则一方面被认为是能被用来动摇已确立的法律世界的“规则之王”;另一方面却也被认为是“以最恶毒的方式吞噬我们法律文化的致命祸根”。[16]由于每个法官的价值观念、诚信理念皆有差别,适用诚信原则的结果必然带有很强的主观性。此乃诚信原则本身具有的不确定性和矛盾性所决定的,并无特别的解决办法。因此,若有更客观、更具操作性的规则,法律应限制诚信原则的过度适用。

总之,笔者认为以诚信原则确定附随义务不仅法理不当,且带有极强的主观性,基本取决于法官的诚信观念。在目前比较复杂的司法环境下,为维护法律的稳定性和严肃性,合同义务的确定应是相对客观的。笔者主张从附随义务到合作义务的制度转型,即旨在构建一种相对客观的合同义务,此种合同义务有相对确定的保护对象,有不同于约定义务的价值取向。

三、附随义务并非附从义务

此种主从义务论亦深受德国学说的影响,即《合同法》以主给付义务为规范对象,同时基于诚信原则,渐次发生从给付义务以及附随义务,组成义务体系。[17]然而笔者认为,将合同义务作主从划分并不科学。

首先,在手段性合同中,很难区分主从义务。给付可以与特定效果有关,也可以与特定行为有关。[18]对此,意大利法和法国法都将合同分为结果性合同与手段性合同。买卖合同属典型的结果性合同,即无论债务人从事了什么样的行为,只要没有发生交付买卖物或支付价金这样的结果,就没有发生给付效果,因此交付买卖物或支付价金当然是买卖合同最主要的义务,当事人从事的其他行为都为着圆满完成这个结果性义务,从这个意义上说,其他行为义务可以说都是辅助性的。然而,若给付的内容就是从事特定的工作,如服务合同、委托合同、特许经营合同等,给付行为与给付效果是同时发生的,债务人履行了符合合同的行为即发生给付效果,这类合同很难区分主给付义务和从给付义务。正是基于此,主、从给付义务的划分只是德国法的做法,英美合同法并不存在这样的划分。

其次,给付义务的主从划分很容易导致合同责任划分的失衡与裁判的任性。合同义务的主从关系是能够相互转化的,即便是在结果性合同中,当合同一方不履行从给付义务以至于对方不再信任,或者导致合同目的无法实现时,这种从给付义务与主给付义务并不存在根本区别。而目前的理论通说却认为,违反附随义务不能解除合同,也不能主张履行抗辩,实务裁判不可避免地受到此种理论的影响。比如,在“中铁五局与四川祥维钢构制造有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,[19]二审法院曾认定中铁五建不交付竣工验收资料,祥维公司可以不支付余下工程款。但最高人民法院再审时认为支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务,前者是合同的主要义务,后者是承包方的附随义务,二者不具有对等关系,因此不能以未交付竣工验收资料为由拒绝支付工程款。此案二审法院与再审法院持两种截然不同的观点,笔者支持二审法院的意见,认为两种义务都应履行,且双方都应享有同时履行抗辩权。合同双方在合同的履行中,均应认真而善意地关注对方的权利实现,在大多数建设工程合同中,交付各种竣工验收资料对于发包方至关重要,且这些资料主要为施工方所拥有和支配,发包方没有施工方的配合根本无法获取,而没有竣工验收资料发包方很难办理产权证,也就无法实现合同的主要目的,理论上将其认定为附随义务进而无视其法律救济是极不公平的。

再次,合同义务的主从划分有可能违背当事人的真实意愿。在真实的交易环境中,附随义务完全可以被约定为主要义务;即使不约定为主要义务,只要是合同约定的义务都应该遵守,然而实务中法院却经常以约定义务属于合同附随义务为由驳回相关当事人的主张,使得该类约定义务形同虚设。典型案例如“威海海岸置业有限公司与张兴文、刘丽娜以及上海大西洋投资有限公司合作开发房地产合同纠纷案”,以及“EV Capital Private Limited Choon Gan与中宇建材集团有限公司居间合同纠纷案”。[20]此类案例中,法官皆首先确定合同的性质与类型,再根据合同类型确定合同主给付义务,其余义务皆为附随义务;若合同类型与典型合同不一样,法院往往也类推适用典型合同的义务构成,此种裁判思维方式深受传统主从债务理论的影响,容易造成以“法官意志”代替“当事人意志”的结果,与现代社会合同的复杂性格格不入,容易造成司法不公。笔者认为,在试图以典型合同定性无名合同并类推适用典型合同法律规定时,应持相当审慎的态度。类推适用并非只是逻辑演绎。在运用类推适用时,应着重考虑当事人意思及其经济安排,妥善衡量类推适用后所作的判断是否符合契约宗旨,是否有利于保障当事人的合同自主。[21]

最后,合同义务的主从划分已不符合新时代市场经济的迅猛发展,典型合同理论已受到当代商业实践的强烈冲击。简单商品经济下,大多商业交易的主要义务和次要义务较易区分,这种表象上的区别还具有一定的合理性;但在复杂商品经济下,大多数商业交易的义务很难有主从之分,如各种层出不穷的服务合同、建设工程合同、委托合同、特许经营合同、按揭购房合同、商业租赁合同等复杂合同,理论上很难区分这些合同的主从义务。一般认为,我国《合同法》总则部分的规则设计主要是以交换类合同为原型,尤以买卖合同为主。传统的主、从给付义务以及附随义务的合同义务体系也主要是以买卖合同为原型。新近有学者在论述合同法组织经济功能时,认为合同法不仅是交易法,也是自治法,未来合同法应充分认识长期性合同、继续性合同、服务合同等合同类型的特殊性,在合同归责设计及合同解释方面进行重新安排,着力强调协作义务以及信赖保护。[22]此论极具前瞻性。在新时代背景下,很多合同的权利义务结构都不同于《合同法》分则中的典型合同,因而在处理混合合同等非典型合同时,应优先斟酌该混合合同的目的、产业背景与交易习惯,不应以该合同某构成部分符合典型合同而当然适用其任意规定,否则将阻碍日新月异的商业环境中新型合同的产生。[23]

综上所述,传统债法将债务作主从划分主要针对的是交换类的典型合同,在解释上很难解释日新月异的新经济现象和商业模式。即便在传统交换类合同中,主从划分也显武断,有时亦违背当事人的真实意愿。笔者认为应以合同目的为中心,公平审查合同双方应承担的义务,传统的从给付义务、附随义务以及不真正义务只要对合同目的构成重大影响,均属重要义务。另外,我国《合同法》全篇不存在“给付”二字,主、从给付义务以及附随义务等都只是继受德国学说的理论产物。笔者主张摒弃此种理论继受,转而以我国《合同法》为依据,确定一种新的合同义务分类法。“约定”二字在《合同法》中已多处可见,但约定的漏洞及不足总是存在的,且约定义务大多为己方利益最大化而制订,故而提炼出合作义务是必要的,此乃克服契约自由之缺陷而必然会产生的义务。

四、从功能超载到合作导向

(一)合同法之目的与合作义务

合同法》1条规定了合同法的目的:一是保护当事人的合法权益;二是维护社会经济秩序。然而从目前的合同法理论来看,合同法之功能却严重“超载”,仿佛要保护合同当事人方方面面的利益,比如有学者认为合同当事人的利益起码包括返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益、可得利益等不同类型。[24]然而,利益不同则权利义务内容必然不同,保护方式和归责原则也必然不同。在目前编纂民法典的背景下,民法体系内各编的分工协调变得比原来更重要,否则很难保证法典的逻辑性与体系性,故而必须重点审视合同法的目的与功能,以便将其与其他各分编区分开来。

笔者认为,合同法不应面面俱到地保护合同当事人的各种利益。合同义务的确定应着眼于维护当事人的期待利益与信赖利益,以体现合同法独特的价值与功能。就此而言,合同一方违反合同中明确约定的义务当然有损对方的期待利益。除此之外,即使合同未做明确约定,任何一方若恶意阻碍相对方履行合同义务,或恶意从事其他背信行为,或对相对方可“合理期待”的事宜拒绝合作等,也都将损害相对方的期待利益或信赖利益,因而有必要将其确定为合同的重要义务,此种义务是合同双方都应遵守的,并非专属债务人的义务,债权人也有此义务。

传统债法认为附随义务是与给付义务相对应的概念,其表现为一系列具体的义务,通常包括通知、说明、协助、保密等义务,我国《合同法法宝》60条第2款对此有明确的规定。该款所列通知、协助义务属同一类义务,但保密义务则明显不同:前者属于作为义务,后者属于不作为义务;前者属合同义务,后者属前文所述保护义务的一种具体类型,乃侵权法上的义务。《合同法》将两种性质不同的义务放在一起规定,使得附随义务不存在共同的价值基础,很容易导致对附随义务理解上的混乱。斥除保护义务等异质成分后,我们会发现,合同附随义务的本质都是为了促进合作。

首先,通知、协助这一类合同附随义务的本质是促进合作。协助二字本身就体现了合作精神,无需赘言。通知义务在《合同法》上多次出现,仅总则部分就有96条规定的解除合同者应当及时向对方发出解除通知;第118条规定的债务人履行债务时发生了不可抗力,应当及时通知对方等;分则部分则更是如此。还有学理上通常会列举的,在未定履行期限的债务中,债务人虽可随时履行债务,但应给


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1287605      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多