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【期刊名称】 《北方法学》
论日本法院对安保体制下条约的违宪审查
【英文标题】 On the Japanese Courts’ Judicial Review of the Unconstitutional Treaty under the Japan-U. S. Security Alliance
【作者】 谷望舒【作者单位】 华东政法大学{国际法学专业博士研究生}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 《日本国宪法》;安保条约;违宪审查;集体自卫权
【英文关键词】 Japanese Constitution; Security Treaty; judicial review of the unconstitutional treaty; collective self - defense
【文章编码】 1673-8330(2019)02-0149-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 149
【摘要】

日本国宪法》与日美安保体制条约之间的博弈始终伴随着二战后日本宪政历史的发展。尽管安保体制下的条约一直面临着违宪问题,但在诉讼中日本法院往往以安保体制条约属于“高度政治行为”且“非明显的”违宪情形为由回避对条约的审查。如今随着安保体制的发展,该体制下条约的违宪本质愈发凸显,新增的有关解禁集体自卫权以及自卫队在海外与美军协同作战等内容已属“明显的”违宪情形。日本法院应摒弃曾经的消极主义立场,重新审视安保体制下条约的违宪性,尊重和平宪法的原则与精神,依法对安保体制条约进行违宪审查。

【英文摘要】

The game between the Constitution of Japan and the Japan - U. S. Security Treaty has always been accompanied by the development of Japanese constitutional system. The treaties under the Japan– US Security Alliance System has been faced the problem of violating the Japanese Constitution, but the Japanese courts often take the view of that, the Treaty of Security, which is “highly political nature of the act of the government” or not “obviously unconstitutional and void”, shouldn’t fall within the purview of the court’s power to review. Nowadays, with the development of the Japan - US Security Alliance System, the unconstitutional nature of the Treaty under this system is increasingly obvious. The newly added contents that lifted the ban on exercising the right of collective self - defense and allowed the Self - Defense Forces go overseas and cooperate with the US military are all “obviously unconstitutional and void”. The Japanese courts should abandon the once negative attitude, respect the principles and spirit of the constitution, and take a judicial review of the treaties under the Japan - US Security Alliance System.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287599    
  

由于涉及日美安保体制“是否违反宪法这一政治敏感问题,日本司法机关对于安保体制条约的违宪审查”一直持消极的回避态度。通过“砂川案”,最高法院确立了安保条约属于“高度政治性条约”,除非有明显违宪的情形,否则不适用违宪审查的立场。这导致在之后的司法实践中,日本法院也往往以安保体制下的条约并不存在明显违宪情形为由,将其排除在违宪审查的范围之外。而实际上,在“砂川判决”作出时,最高法院的司法独立性受到了极大的干扰,“砂川判决”的最终作出也是各方利益博弈后妥协的结果。此外,按照“砂川判决”提出的标准,尽管安保体制条约属于所谓的“高度政治性条约”,但如果条约属于“明显违宪的情形”,那么日本法院仍然应当依法予以司法审查。实际上,随着日美两国军事合作的深入,安保体制条约已经发生了很大的变化,其违宪本质也愈发明显,无论如何解释宪法都应当承认其属于“明显违宪”的情形。更值得注意的是,2014年美国与日本政府公然表示1960年《安保条约》第5条适用于我国钓鱼岛,[1]而且2015年出台的《日美防卫合作指针》又特别针对南海、台湾海峡的局势,新增了针对海洋安全保障方面的合作内容。不难想象,这不仅是日美两国对我国钓鱼岛领土问题的挑衅,更是对我国海上安全防卫底线的试探。有鉴于此,笔者将重新梳理安保体制条约的内容以明确其本质的违宪性,并从日本国内法以及宪法与条约效力关系角度论证安保条约已经属于法院违宪审查的范围,以期揭示日本政府在安保体制问题上对宪法与国际法的违反,同时也在法律层面上为我国捍卫海洋与领土安全提供另一个视角。

一、日美安保体制下条约的违宪性

以1951年《日美安全保障条约》为起点,日美两国陆续签订了一系列的军事条约,建立起了日美安全保障体制。

(一)日美安保体制的诞生与发展

1951年9月,日美两国正式签署了《日美安全保障条约》(以下简称《安保条约》)。依据该条约,美国有权在日本国内及其周围驻扎陆海空军,日本要为美军提供军事基地与设施,美军则将为日本提供防卫。以此为标志,日美安保体制正式形成,日本开始以依附的姿态成为美国远东军事战略中的一枚重要棋子。1960年1月19日,日美在华盛顿签订《日美共同合作和安全条约》(以下简称《新日美安全条约》),[2]该条约与《安保条约》相比,更加强调了两国对等的军事义务,进一步加强了日美军事同盟关系。到了20世纪70年代,针对远东地区美国整体实力的衰弱以及苏联军事力量增强的状况,为应对冷战带来的新局势,日美两国于1978年制定了《日美防卫合作指针》(以下简称《防卫指针》),[3]此后,日美两国分别在1997年[4]和2015年进行了两次修订,每次修订实际上都是日美同盟调整防卫合作方向的结果。防卫范围不断扩大,合作领域也不断扩展,尤其是2015年4月新修订的《日美防卫合作指针》(以下简称《新防卫指针》)[5]更使得日美的军事同盟关系达到前所未有的紧密。

安保体制发展至今,日本已经通过上述一系列条约参与了美国的全球军事战略部署,日美两国也已经形成了“共同防卫、协同作战”的军事同盟。曾经以美国为主导的单项军事安保关系,如今已彻底转变为日美两国双向互动的军事同盟关系。

(二)安保体制条约对《日本国宪法》序言的违反

日本现行宪法是1947年颁布的《日本国宪法》(又被称为“和平宪法”“昭和宪法”)。该宪法在“序言”第一部分就写道:“日本国民决心通过正式选出的国会中的代表而行动,为了我们和我们的子孙,确保与各国人民合作而取得的成果和自由带给我们全国的恩惠,消除因政府的行为而再次发生的战争惨祸,兹宣布主权属于国民,并制定本宪法。”鉴于二战的惨痛教训,宪法特意强调了“消除因政府行为而在此发生的战祸”,可见避免日本再次陷入战争的苦难是和平宪法最重要的目标之一。

再来看安保体制下的条约,依照1951年《安保条约》规定,美国的武装部队可以在日本驻扎,日本除了为美军提供军事基地以外还需提供相应的设施和服务。美军驻扎后,对于驻日美军的合宪性已经在当时引起了日本各界广泛的质疑,到了1960年新日美安全条约,日本除了要为维持同盟关系需要扩充军备、还要承担日美共同作战等更多义务。有关驻日美军基地核武器化问题以及日本可能会卷入美苏战争的问题直接引发了上世纪60—70年代日本社会的大规模“反安保斗争”。[6]2015年历经三次修改的《日美防卫合作指针》[7]规定了“平时、对日本的和平与安全构成威胁、日本遭遇武力攻击、日本以外国家遭受武力攻击及发生大规模灾害”5种情况下日美两国的防卫合作与分工。[8]这也就意味着在上述事态发生时,日本不仅要提供支援以保证自卫队为美军运送人员、武器、弹药、燃料等,甚至还要在战时协助美军海上作战。

《日本国宪法》前言中揭示的“和平主义”并非消极的和平主义(即日本因战败而不得不放弃战争不再保持军备),而是需要日本积极主动地维护与推动世界和平(即除去国内外诸战争原因,维持并强化世界和平)。而根据上述条约内容,日本无疑已经不再是被动依附或防卫,而是主动参与美国的全球军事行动,因为即使日本没有发动战争,也有极大的可能卷入美国单方面的战争中。安保体制下的条约非但没有维护世界和平稳定,反而增加了日本卷入战争的风险,不仅背离了宪法序言强调的和平主义原则,更是对宪法序言第一部分(避免再次造成战争惨祸)的违反。

(三)安保体制条约对宪法第9条的违反

首先,《日本国宪法》第9条第1款规定:“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。”鉴于饱受战争之苦的日本在制定宪法时维护和平的意图,此条的解释应为放弃一切战争,放弃一切“作为解决国际争端手段”的“武力威胁”或“使用武力”。该条的初衷原本是希望日本能与武力纷争隔离,而作为美军同盟的日本,早已成为“互相流血”的关系,美军一旦发动军事行动,日本的宿命也必将为之牵系。实际上,在安保体制下,美军与自卫队、特别是海上自卫队的一体化一直在推进,并且已经可以实现共同作战。[9]在国际形势的巨变中,日美安保体制下的条约已经变相推进了日美军事一体化,与第9条“放弃战争”“放弃武力”与“武力威胁”的原则背道而驰。

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其次,《日本国宪法》第9条第2款规定:“为达到前项目的,不保持陆海空军及其他战争力量,不承认国家的交战权。”但早在1951年《安保条约》时期,驻日美军的合宪性问题就引起过质疑,在“砂川案”一审判决中,法官伊达秋雄便指出《安保条约》是违宪的,因为驻扎在日本的美军部队无论是否有指挥权都是保持战争力量的表现。如果说当时的自卫队还不具备军队的职能,那么到了1997年和2015年《新防卫指针》出台,随着日美联合作战尤其海外作战能力的升级,日本自卫队的行动已经明显具有军队的性质了。例如,2015年《新防卫指针》的第五部分增加了海盗、海上恐怖主义以及开展三边或多边合作的内容。[10]这一规定使得日本可以在全球范围内以军队的身份灵活参与到维和行动、国际人道主义支援、灾害救援预防等各种海外行动中。更值得注意的是,在发布后不久日本为配合《新防卫指针》执行,通过了《新安保法案》(包括了《 PKO合作法修正案》和《自卫队法修正案》),将自卫队在联合国维和行动中的活动范围和武器使用权限不断扩大,包括允许使用武器进行“驰援护卫任务”等,[11]甚至可能从事武器运送、补给、超越自卫限度的武装防御等不属于武力行使行为的支援活动。此外,2009年日本以应对索马里和亚丁湾海域海盗问题为由,从位于东非的吉布提租借土地建设自卫队据点,并在近几年持续扩大基地范围,与美国驻军组织多次军演,企图通过设立海外军事基地的方式提升自卫队海外作战能力。自卫队承担的上述军事任务已经明显具有军队属性,违反了《日本国宪法》第9条“不保持战力”的规定,而在海外与美军协同作战更违背了“永远放弃以国权发动的战争和以武力威胁或使用武力作为解决国际冲突的手段”的承诺。

最后,《日本国宪法》第9条是禁止行使集体自卫权的。按照1997年《防卫指针》的规定,日本自卫队可以在日本周边远离战场的非战斗地区对美军进行后方支援。而2015年《新防卫指针》直接修改了这一地域限制,即在日美合作框架下自卫队可以在全球范围内对美军开展无缝的合作与支援。此外,为了遏制中国及周边国家,提升其在南海、东海甚至台湾海峡地区的震慑力,《新防卫指针》以“朝鲜对韩国发射导弹并在日本周边海域部署鱼雷”,“南海或波斯湾海域发生武装冲突而影响日本的海上运输”等周边事态为假定背景,增加了自卫队参与海上扫雷、强制性停船检查、防护美国军舰等内容。[12]尽管《日美防卫合作指针》没有出现“集体自卫权”的字样,但这一系列的行动无疑使日本解禁了“集体自卫”和“主动自卫权”,违反了《日本国宪法》第9条确立的“专守防卫”和“单独的自卫权”。

二、日本法院对《安保条约》审查的消极立场

发生在1959年的“砂川事件”,是日本法院直面安保条约违宪审查的第一案,最高法院在此案判决中首次表明了自己的立场。尽管日本并非判例法国家,但是最高法院在此案中的态度却对安保体制下条约的违宪审查产生了深远影响。

(一)“砂川案”案情与最高法院的判决

根据日美两国在1951年缔结的《日美安全保障条约》,美国有权在日本国内驻扎陆海空武装部队,日本需向美军提供基地和设施。当时的东京都砂川町是美军立川基地的所在地,美国军方为了能够飞行大型轰炸机,便向日本提出要求扩建立川机场。1955年5月4日,日本政府宣布将扩建立川基地并强制征用砂川町的民用土地,此举遭到当地居民和各界人士反对,当地居民举行了多次示威游行,却遭到警察的暴力镇压最终引发流血冲突。1957年日本政府开始对砂川进行土地测量,当地民众再次游行抗议,在游行过程中一部分队伍砸毁了美军竖立的禁入栅栏,冲进基地中数米的范围。随后7名冲进美军基地的示威者以违反保护驻日美军的《刑事特别法》第2条(侵犯设施或区域罪)为由被提起诉讼。[13]

1959年3月,该案件一审在东京地方法院审理,主审法官伊达秋雄首次在判决中针对《安保条约》合宪性问题进行了阐述:“按照《日本国宪法》第9条第2款的规定,日本不保持海陆空及其他战争力量,而《安保条约》授权美国武装部队驻扎在日本,无论日本是否对其有指挥权都是保持战斗力的表现,允许美军驻日违反了《日本国宪法》第9条的初衷以及宪法前言部分所体现的精神是违宪的(同时意味着规定了美军有权驻扎的《安保条约》也是违宪的)。基于驻日美军这一违宪事实而制定的《刑事特别法》也是无效的。”[14]最终东京地方法院一审判决全体被告无罪。[15]

一审判决后,检察机关直接越级上诉到了最高法院。最高法院首先对《日本国宪法》第9条重新作出了解释,有关美军驻扎在日本是否违反《宪法》第9条的立法意图以及《宪法》的前言部分。最高法院认为《日本国宪法》第9条第2款规定的“不保持战力”目的是为了禁止日本维持所谓的“战争的战力”,并防止日本行使控制权和指挥权发动第1款中永远放弃的侵略战争。这里的“不保持战力”并不包括驻扎在日本的外国军队。因此一审法院基于美军驻扎日本是非法的、违宪的这一判断是对宪法的解释有误。其次,针对《安保条约》的合宪性问题,最高法院认为:“从《安保条约》的制定过程来看,内阁依据宪法规定与美国进行了多次谈判,并且国会两院也对条约是否符合宪法的问题进行了认真的讨论,最终国会批准了该条约意味着国会承认了《安保条约》是一项合法的条约。而且《安保条约》的缔结具有极高的政治考量,它关系到我国作为主权国家生存的重大问题,因此由纯粹行使司法职能的法院来审查安保条约的合宪性是有失妥当的,除非该条约是‘一眼可见非常明显’的违宪或者无效的,否则它不属于法院司法审查的范围。有关该条约的合宪性问题应交由有权缔结条约的内阁和有权批准条约的国会来决定,当然最终还是依赖于掌握国家主权的人民的政治判断。”[16]据此,最高法院案件撤销了一审判决案件并发回东京地方法院重审,该判决也成为对日本司法审查制度影响重大的“砂川判决”。

(二)最高法院立场对《安保条约》违宪审查产生的影响

“砂川案”是最高法院首次面临《安保条约》的合宪性问题,尽管最终没有作出实质性的审查,但最高法院在此案中确立的《安保条约》审查适用“统治行为论”的立场对后续的司法实践产生了深远的影响。

所谓“统治行为论”,各国运作各有不同,但其本质核心大体相同,即对某些政府部门的公权力行为司法不宜或不得介入,其目的是为维护统治秩序。[17]日本的“统治行为论”一般是指对于一些国家的统治行为,由于其具有高度的政治性,因此司法机关在行使审查权时,应当将其排除在司法审查的范围之外。[18]基于上述理论,在《日本国宪法》中已经明文规定了一些事项是排除在司法审查的范围之外的,如关于国会议员资格争讼的裁判权属于各议院;[19]对受罢免追溯的法官的审判权属于弹劾法院的权限。[20]除宪法规定以外,其余事项皆为司法判例中最高法院的实践:如对国会各议院的决议和选举的效力问题;[21]国会的召集和众议院解散的效力问题,[22]警察预备队的合宪性问题等。[23]在“砂川案”中,最高法院已经注意到了《安保条约》与《日本国宪法》之间存在的矛盾关系,为了避免对《安保条约》的违宪审判,最高法院确立了《安保条约》的审查适用“统治行为论”这一立场。理由有以下两点:一是安保体制下的条约与日本国家安全以及日本作为主权国家存在的基础直接相关,具有极高度政治性,在缔结时这些条约已经接受了代表人民的国会机构的初次审查,作为司法机关的法院应当尊重这样的判断。二是日本各级法院几乎都通过解释宪法或解释条约内容认定安保体制条约并非一眼可见的非常明显的违宪或者无效的情形,因此这些条约不属于违宪审查的对象。

“砂川判决”中最高法院的立场对后续的案件产生了深远影响。自“砂川案”后,直接涉及或在判决中涉及安保体制下条约违宪审查的案件有数十起,大多是与驻日美军的活动相关,或是侵犯了当地居民的权益,或是日本政府为迎合安保政策而引发的争议。这些诉讼在面对安保体制条约时,全部沿用了最高法院的立场。如1960年福冈高等法院审理的“土地诉讼上诉案”;[24]1967年东京高等法院判决的“妨害执行公务被告上诉案;[25]1968年东京地方法院判决的“职务执行命令裁判请求案”;[26]1972年名古屋高等法院审理的“爱知县学联未经许可示威案”等等,[27]很多诉讼甚至在判决中直接援引了“砂川判决”的原文,如1987年横滨地方法院判决的“阻止卡尔森号停泊案”;[28]1990年那霸地方法院判决的“那霸市军用地使用认定处分取消请求案”;[29]1996年最高法院判决的“冲绳县知事署名等代行职务执行命令诉讼”;[30]2005年那霸地方法院判决的“使用认定取消请求案”[31]等等。

总体来看,最高法院在面对《安保条约》审查时立场是消极的,这里的消极并非是指审查结果的消极,而是指最高法院对于审查的回避态度。尽管日本并非判例法国家,但自“砂川判决”后,日本各级法院在面对《安保条约》合宪性问题时,基本都遵循了最高法院的立场,回避对安保体制下条约的审查。

三、日本法院对《安保条约》消极审查的原因

日本法院对于《安保条约》审查的消极立场并非偶然,而是其自身司法制度以及特殊历史环境双重影响下的结果。

(一)美国对“砂川案”的介入

砂川事件发生的时间节点刚好是1960年《新日美安全条约》签订前夕,正处于美国希望进一步深入发展日美同盟关系以应对来自苏联的威胁的关键时刻,一旦认定《安保条约》违宪,不但新安保条约的缔结会面临阻力,而且驻日美军的合法性以及日美共同防卫关系


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