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【期刊名称】 《北方法学》
美国古典法律思想的构成与根基
【英文标题】 The Constitution and Foundation of American Classical Legal Thought
【作者】 明辉
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 法理学
【中文关键词】 古典主义;推理模式;社会价值;法律渊源
【英文关键词】 classicism; reasoning model; social value; legal origin
【文章编码】 1673-8330(2019)03-0106-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 106
【摘要】

在美国社会中,以法官和律师为主体形成了一个法律精英智识阶层。自美国建国后约一个世纪时间里,此一精英阶层逐渐创造出一种关于法律的独特意识形态和思想体系,可称之为“法律古典主义”。它不仅论证了司法机构(法院)在民主政治中的地位和权能,形成了一种独特的法律人思维模式,而且还为法律及司法权的性质及渊源提供了一种合理的解释和证明。至少在被瓦解之前,这种古典法律思想在推理模式、社会价值以及法律性质与渊源等方面呈现出较为独特的典型特征。或许,在不那么严格的意义上,可以将其纳入西方古典自然法传统之中。

【英文摘要】

In American society, judges and lawyers are the main body to form a legal elite class. About a century after the founding of the United States, this elite class gradually created a unique ideology and system of law, which can be called “legal classicism.” It not only demonstrates the status and power of the judiciary (court) in democratic politics, and forms a unique mode of thinking for legal persons, but also provides a reasonable explanation and proof for the nature and origin of law and judicial power. At least before being disintegrated, this classical legal thought presents a unique and typical characteristic in terms of reasoning model, social value, and legal nature and origin. Perhaps, in a loose sense, it can be incorporated into western classical natural law traditions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287613    
  

自19世纪80年代至20世纪30年代,有一种独特的观念支配着美国法官与律师的思想。历史学者埃瑞克·方纳(Eric Foner)将此观念理解为一种意识形态,也就是一套“由一个社会群体的信仰、价值、恐惧、偏见、反应以及奉献精神——概言之,社会意识——构成的(观念)体系”。[1]学者们用不同的术语命名这一意识形态:“正统法律观念”“古典法律思想”“法律形式主义”或者“正统意识形态”。为了保留其中所表现和隐含的内容,通常要选择一个尽可能中立的标签,因而亦可称之为“法律古典主义”(legal classicism)。[2]此处所谓的“法律古典主义”,实际上是一个由美国法官和律师构成的精英智识阶层创造的意识形态与思想体系。[3]罗伯特·戈登(Robert Gordon)将这样的精英阶层称为“可以展开智识对话的共同体”,从这样的角度来看,或许有助于我们认识和理解那些既塑造了古典主义又反过来受到其影响的人。[4]此一群体大体上囊括了那个时代美国联邦最高法院的多数大法官。大多数研究美国法的学者将“古典主义”视为一个既定的存在,要么作为形式主义的方法,要么当作自由放任的政策偏好,但仍有些学者不甘局限于这样的认识,开始尝试对此一主题进行更为系统的、更富有多元视角的研究。[5]

笔者将尝试通过一个思想史的视角,在美国法律发展的一个特定历史情境中,识别和界定“法律古典主义”,概括古典主义法律思想的典型特征。如果从其较为突出的典型特征来看,或许,可以从以下三个方面渐次呈现美国古典主义法律思想:推理模式、社会价值以及法律的性质与渊源。这一讨论将追溯“法律古典主义”的历史演进过程,进而探讨其得以形成和发展的内在理路与思想渊源。

一、推理模式

法律古典主义既是一种法律思维方式,也是一种隐藏在那个时代背后的社会思维方式,它是抽象的、形式的、概念的、绝对的,有时也是演绎的。导致古典主义在此一时代坏名声的一个原因是,这种思维方式未能与时俱进。古典主义在其他领域早已被放弃了,却依然在法律领域停滞不前。它在其他智识分子中得不到信任,根据法律的目标又是功能失调的,甚至远离社会与经济现实。最后,古典主义法律思想只能作为空虚的教条而悬示世人,批评者却不断地谴责它仅仅是一种对不当权力的合理化。

自1870年以后,哈佛法学院院长克里斯托弗·兰德尔(Christopher C. Langdell)开创的法律教育的改革创新,反复灌输这样的主张——兰德尔式的法学院教授学生“要像法律人一样去思考”。虽然现在看来,此一观念不无值得商榷之处,却也不得不承认其中包含着一些合理的因素。古典主义法学家以其特征鲜明的方式建构起一个独特的思想体系,可以说,正是这些法学家的推理过程,奠定了古典主义的方法论基础。

古典主义思想意图在一个较高水平上实现对法律规则的抽象与概括。呈现在司法意见书与论著中的当事人,通常是“A”与“B”、“买方”与“卖方”或是“缔约人”“理性人”。正因为这些毫无生命的拟制人是不真实的,所以,法官很少关注当事人本身,而更多地偏好使用诸如“上诉人的无遗嘱被继承人”或者“琼斯,一名铁路扳道工”之类的身份术语。“抽象”促进中立,据说可以使法官避免受到个人同情或厌恶的打扰。此种对于公正(不偏不倚)的自我安慰式的姿态,既可以使法官认可他们自己的假定和偏见,也可以让法官相信那些观点普遍有效。“概括”通过赋予法律以普遍适用性,也可以实现同样的目的。古典主义旨在实现的正义,并不是特定案件中一个公平的、合理的结果,而是将号称中立的规则普遍一致地、不偏不倚地、公正无私地适用于所有案件。法律必须以同样方式适用于所有类似情况,因此规则的表述越常规、越不受限制,就越有可能实现规则的普遍适用。

大约一个世纪以前,职业美国人享受着今天力所不及的奢想:他们相信自己可以实现客观真理。此种对于客观性的前现代信念,立基于关于精神世界与物质世界的信仰——两者均受到普遍法则的支配——使他们相信诸如财产或种族之类的概念具有客观上的有效性。他们认为,这样的法律分类是与生俱来的,而不是社会构建的。绝对的标准与真理,经过遵守毋庸质疑的规范,是可以实现的。道德与法律秩序确定可以识别,并且应当强制推行,是因为它是客观公正的。对虔信者而言,此种道德/法律秩序皆由神定;对其他人而言,无论起源为何,此种道德/法律秩序就像万有引力定律一样,是明显而有约束力的。正是根据此种认识论上的确信,古典主义法学家推演出事实、因果关系与证据的概念都是确定的,并且可以得到客观证实。例如,如果有人认为财产关系是法律和社会构造出来的(因而受到立法的控制),而不是存在于人与其所有的物之间的客观、确定的关系,那么,或许就会有人指责他们有悖常理。

概括、抽象与确信,是一项伟大的古典主义事业——法律科学的创设——的构成要件。法律应当成为一门“科学”,这一观念挑战了我们现代人。根据现代人对科学和法律的理解,此一想法看起来似乎很愚蠢,以至于法律科学对美国古典主义法学家而言意味着什么,仍然没有人能提供一个令人满意的解释。为了透彻理解他们对法律科学的热切愿望,现代读者就不得不想象着重新回到爱因斯坦、弗洛伊德、马克思、涂尔干与韦伯之前以及有时在伽利略和哥白尼之前的西方智识世界。法律科学鼓励法律人认为,他们正在解释关于普遍有效性的原则,然后适用于足堪适合的所有法律类别,超越人类的力量去操控或者改变。那些恰当的原则会解决先例中的异常问题,那些问题通常是因在特定案件中为实现正义的讨厌冲动而引起的。经由被卡尔·卢埃林(Karl N. Llewellyn)所描述的“正统风格”,“‘原则’是一种足以创造秩序的普遍概括,因而可以且应当被用来删除那些不适合的‘异常’判例”,“法律规则旨在裁判案件;而政策用于立法机构,而不是法院”。[6]

有一种旨在完成恰当分类的技术就是进行简单的两元划分:“直接”对“间接”,“事实”对“法律”,“制造”对“贸易”。分类通常会确认足堪适用的恰当原则。法律关系会开启这样的问题,例如,就代理法律来说,代理人、仆人或者独立的缔约人是否属于代表他人利益行事之人。此种思维模式是化约式的(reductionist),指引着古典主义从事实的特定性到抽象性,将现实的复杂性化约成简单的二元模式。

古典主义法律人执迷于系统化。尽管古典主义的潜在模式因时而变,但古典主义始终试图识别出一套由原理、原则和规范构成的层级体系。此一结构体系会产生各种结果,从而合成先例。在从先例到原则再向回追溯的过程中,古典主义法律人既在进行归纳,也在进行演绎。一般而言,演绎法可以更好地适用于上诉裁判,而归纳推理模式则更适用学院派,特别是两个持久的兰德尔式创新项目——案例教科书和苏格拉底式问答法。

有些学者将这样的系统思维方式称为“形式主义”(formalism)或者“形式主义的”。[7]此一命名通常意味着某种思维方式,有时也是一种文学表达方式,但它却包含着可能会使人对其产生误解的法学意蕴。在拒绝接受仅仅作为形式主义的古典主义思想时,我们遇到了实在的困难。“形式主义”或许恰恰隐含着规则的可界定性(rule-boundedness)的意味,此种观点认为,法官受到现有规范的约束,并且通过适用那些规范来实现正义。[8]若是在这个意义上,此一标签还不足以全面概括古典主义。它会引致德国学者鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)所强烈表达的那种进退维谷的困境。耶林曾经描述过哲学家在面对法律中的形式推理时的情境:“在形式主义中,我们只能找到一种观察事物的肤浅方法,一种看待事物的纯粹外部冲动,一种形式与实质之间关系的积极绝裂。……此种枯燥、乏味的形式被过度强调,本身毫无价值和意义的象征符号却得到焦虑而迂腐的崇拜,推动且支配着形式主义的精神既贫乏又毫无意义。”然而,耶林也承认,形式主义“因其根植于法律最深层的本质,而在所有人的法律中不自觉地重复着,并且还将始终如此”。[9]都拉黑名单了,还接个P

与耶林一样,一些法律学者虽然反感形式主义对“形式优于实质”“规则优于正义”的颂扬,但总是受到要求回归规则的命令及其限制适用的约束。查尔斯·弗瑞德(Charles Fried)将形式主义的此—特征界定为“建构理性”(constitutive rationality),无论何处,都是法律不可或缺的。[10]无论如何,此项古典主义事业不能简单消除,因为在规则的逻辑或者适用上,它都是形式主义的。[11]它最终的失败是由其他特征决定的。

在考虑完古典主义关于法律人应当如何思考的预设前提之后,逻辑上就该轮到法院的作用了。根据南北战争前的假定,古典主义法律理论认为,法官并不“创造”法律,他们只是“发现”法律。这有时被称为裁判的宣告理论(declaratory theory of judging),有时又体现为这样一句口头禅或者法律格言,即司法的功能在于“宣告而非创造法律”(ius dicere et non ius dare)。一般认为,与化学家不得不控制试验结果一样,法官也有权根据工具主义的理由或者政策偏好,自行创设法律规则。在这两种情况下,科学家是在发现结果,而不应该控制或摆弄结果。

关于法官作用的这种观点使得古典主义时期的法律人将类似机器人的技能、正义的超人实现归因于法官,这反映了英王詹姆斯一世(James I)要求成为“法律之喉舌”(lex loquens)的主张。对于此一观点,威廉·布莱克斯通(William Blackstone)提供了权威的论证和清晰的概括:“裁判,尽管是由法官宣布或做出的,但并不是法官的决定或判决,而是法律的决定和判决。这就是从法律与事实的前提自然照例推导出来的结论。……(做出)什么样的裁判或者结论,并不取决于法官的突发奇想,而是取决于永恒不变的正义原则。”[12]

二、社会价值

前文提及的模式指引着法律人如何思考法律与社会问题,而同样重要的是,法律人的信仰的实质,或者他们对社会、经济、法律、法院、甚至自身的思考。

对古典主义的传统自由主义的考量,将自由放任的意识形态及社会达尔文主义归因于法律精英阶层。对此一观点最具影响力的批评,是奥利弗·温德尔·霍姆斯(OliverW. Holmes, Jr.)大法官在洛克纳案(Lochner)中的反对意见:“本案的裁决是基于一种我们国家绝大部分人尚未接受的经济理论。……(宪法)第十四修正案并未通过立法形式确定赫伯特·斯宾塞(HerbertSpencer)先生的社会静力学(理论)。”[13]霍姆斯大法官的主张没什么错,只是需要附加一些限定而已。

在评价该案时,劳伦斯·弗里德曼(LawrenceFriedman)不无夸张地声称,“无论是美国联邦最高法院,还是各州最高法院,作为一个整体,都未能依循任何连贯一致的意识形态模式评判社会立法,而连贯一致的意识形态模式却可以恰当地命名一种经济理论。……判例法没能产生任何连贯一致的意识形态模式。”[14]实际上,意识形态随处皆是,却无法保持连贯一致。古典主义法学家赞扬一系列信仰,但他们并没有用意识形态的僵化来坚持信仰,而是接受了那些经过他们思考与评判的信仰的指引。

“自由放任”观念,在美利坚比在英格兰得到了更热情的对待,而英格兰又是该思想最重要的倡导者赫伯特·斯宾塞的故乡。但是,很少有美国法律人真正读过斯宾塞或者他的美国信徒威廉·萨姆纳(William G. Sumner)的著述。他们也不太熟悉重农主义者亚当·斯密(Adam Smith)、杰里米·边沁(Jeremy Bentham)、[15]约翰·密尔(John S. Mill)或者曼彻斯特学派(也称“自由贸易学派”)的主要倡导者理查德·科布登(Richard Cobden)和约翰·布赖特(John Bright)的著述。就此而言,他们对约翰·洛克(John Locke)的认知顶多是间接的或者辗转而来的。及至自由放任思想抵达北美大陆之时,在英格兰,经验依然抑制着理论的发展。

“自由放任”理论要求政府对经济进行“有限干预”,也就是,经济活动受到一定限制,但绝不会削弱。然而,美国的法律保守主义者几乎都是关税和金本位制的支持者。来自英格兰的访问者詹姆斯·布赖斯(James Bryce)在1888年指出,当时美国的实际情况是,“一半的资本家致力于宣扬关于铁路的自由放任,而另一半则在关税问题上抵制该理论”。[16]但是,那些当时制定关税法案的人却宣称自己既是拥护“自由放任”理论的信仰者,也是斯宾塞的信徒。另一方面,“自由放任”理论也含有致力于自由市场经济的意思,然而,在利己主义过度膨胀的时候,连贯的一致性与理论的纯粹性就消失了。守夜人国家(The night-watchman state)只是古典自由主义在理论修辞上的一个“虚构”。一个不受管制的市场社会,有可能会变成一个恰当的工具,从而使劳动价格降到贫困线以下,但是,当私人企业要求从竞争中获得补贴或者保护时,它就不再是那样的工具了。

古典主义法律人总是被描绘成一个社会达尔文主义者。如果有所限定的话,这样理解也算是恰当的。对自由市场的坚信,无论市场因自私自利而做出怎样的妥协,都不会沦为庸俗化的社会达尔文主义观。古典主义时期的法学家,至少就劳动(市场或者劳动力)而言,他们相信竞争,并且认为,“物竞天择,适者生存”会给工人提供一个有效的刺激。因此,对于他们的自由放任观念来说,社会达尔文主义在理论上可以成为一个自然的补充。然而,连贯的一致性再次让位给对主要机会的投机取巧式的追求,特别是在强大的经济竞争者之间。在公司巨头或者对罕见的、绝无仅有的自然资源的追逐者之间,斗争、竞争与生存,几乎是不可欲的。实际上,导致国家经济规制的最强有力的动力之一,恰恰来自那些想方设法逃避彼此之间相互竞争的实业家。因而,即便是将法律古典主义标注为对自由市场经济或者“适者生存”社会观念的法律表达,也仅仅是一种接近现实的界定。那些所谓的“教义”或者社会哲学都是意识形态兵工厂里的“武器”:可供选择,但不能常用。美国最高法院的大法官不失时机地利用这些“武器”,只是有些大法官比其他人用得更频繁一些而已。鲁弗斯·佩卡姆(Rufus Peckham)和大卫·布鲁尔(David J. Brewer)大法官明确支持自由放任理论,而其他大法官则尽量克制不公开做出此类意识形态上的承诺。诸如“自由放任”和“社会达尔文主义”之类的思想标签,更多地是色彩斑斓的万花筒,而无法成为精准而有效的法律分析工具。

为了寻找据以描述古典主义观念的更综合全面的、更准确的方法,应该更直接地指向以道德为基础的价值。就像19世纪晚期的大多数美国人一样,古典主义法律人也是个人主义观念的囚徒。在19世纪的法律中,就像在维多利亚文化的其他领域一样,个人成为法律、道德与政治推理的专门关注点。那个时代的法律人并不将社会看成是一些人群的聚集体,而这恰恰是主导着20世纪政治分析的利益群体多元化的假定。相反,他们更多关注的是个人意志的自治。他们一面赞许亨利·梅因(Henry Maine)“迄今为止,整个人类进步社会的运动就是一场从身份到契约的运动”[17]的著名论断,一面将个人意志的核心看作现代法律制度的最高成就。它代表着一种超越封建社会的进步,因为在封建社会中,个人始终受制于身份、等级或者阶层,被永久地束缚在自己的出生地。迈向19世纪自由主义的进步使社会远离暴政、迷信和制约,从而进入一个以自由、理性与个人流动为典型特征的法律秩序之中。所有的现代法律似乎实现了此类进步:奴隶制——最彻底的身份制约——已经废除;先是已婚女性,然后是未婚女性,获得解放,被赋予了完全法律能力和参与社会的平等资格;基于宗教或者财产的政治身份让位给普遍选举。

无论是私法,还是公法,都将个人意志放在首要位置。合同法创设了要约承诺理论,以使其生效。公法上的契约自由原理,赋予缔约能力以宪法地位;在财产法中,普通法法院废除了关于财产转让的限制,以鼓励不动产和动产的自由移转;商法通过改善流通性,以创造一个由无以计数的个体经济参与者构成的商业社会。经由这些方式,法律促进了诸多进步趋势,释放了人类的创造力,从而提升了个人成长与共同福利。

个人意志的核心作用带来了一些特定的后果,其中一个后果就是相关的个人责任。古典主义的法律公开反对国家家长主义(state paternalism)。布鲁尔大法官在1892年公开宣称,那种“政府的家长理论,在我看来,令人作呕”。[18]古典主义法官强调,所有人都应该为他们自己的命运负责,谴责国家以保护个人免遭厄运和弥补他们自己的蠢行或不足之名而行干预之实。正是由于法律强化了个人意志,所以就不得不将全部个人都看作是在法律上平等的,这就产生了诸多弥散性的后果。例如,在合同关系中,法律并不考虑当事人议价能力的差异,因为如果那样做的话,就会导致某种程度上的国家干预,而这又是为反家长制统治思想所谴责的。又如,集体——特别是那些由工人构成的集体——是无法信任的,因为他们有可能会将一个类似于工会的外部实体强行置于双方经济关系之中,而此种关系原本意味着一方当事人与另一方当事人之间的自由缔约。毫无疑问,古典主义法律经常忽视与此种预设的个人主义相矛盾的法律编制。例如


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