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【期刊名称】 《北方法学》
行政权力清单制度新探
【英文标题】 New Exploration of Administrative Power List System
【作者】 康琳娜
【作者单位】 黑龙江大学法学院{副教授}黑龙江大学{宪法与行政法学专业博士研究生}
【分类】 行政管理法【中文关键词】 依法行政;行政权力;权力清单
【英文关键词】 administration by law; administrative power; power list
【文章编码】 1673-8330(2019)02-0067-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 67
【摘要】

“行政权力清单”制度是对“法无授权不可为”这句法律谚语的完美诠释,充分体现了有限行政权力的法治理念。目前,由于缺少对行政权力清单的法律界定,有关行政权力清单的学理分析又各不相同,因此立足于行政权力清单的基本要素,系统、科学、准确地挖掘、探讨其内涵,并将其与责任清单和负面清单加以区分成为亟待解决的重要问题。行政权力清单制度的正当性源于人民主权理论,价值追求在于控权,目标是实现有限政府。在实现有限政府、法治政府的进程中,行政权力清单制度、政府信息公开制度和行政监督制度并行驰骋,互相补充、互相支撑,共同发挥着巨大的作用。

【英文摘要】

The system of “power list” is a perfect interpretation to the legal proverb “law can not be implemented without authorization”, which fully reflects the limited administrative power under the doctrine of the rule of law. At present, due to the lack of legal definition of the administrative power list and the different theoretical analysis, it is important to systematically, scientifically and accurately analyze and investigate its connotation of the list of power based on the essential elements, and distinguish the list of power from the list of responsibilities and the negative list. The legitimacy of the administrative power list system stems from the theory of people’s sovereignty. The value conversion lies in the control theory, and the goal is to realize the theory of limited government. In the process of realizing the limited government and the government ruled by law, the list system of administrative power, the system of government information disclosure and the system of administrative supervision should develop simultaneously, complement and support each other, and play a great role together.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287597    
  

行政权力清单制度是宪政理论与中国国情相结合的产物,它立基于权力监督与管理服务的双重实践需要,具有明晰权力内容,框定权力边界,提升行政服务效能的现实作用。法治实践催生和发展了行政权力清单制度,同时也在不断呼唤它的创造者和践行者深入挖掘其理论基础,不断探寻适宜其发展完善的制度进化路径。

一、行政权力清单概念的厘清

(一)行政权力清单的含义

何谓行政权力清单?近些年来,学者们分别从政治学、行政法学等视角梳理了行政权力清单的概念。有的侧重于行政权力清单本身的文本属性,[1]有的倾向于行政权力清单的功能价值,[2]还有的着重于行政权力清单的建设过程。[3]笔者认为,从这些角度去界定行政权力清单的概念虽有可取之处,但还未能从本质上对其内涵加以清晰界定,任何单向度的阐述都难以准确把握行政权力清单的概念。本文试以解构的方式全方位分析其构成要素,从整体上探寻其蕴含的真义。

1.行政权力清单的主体:行政主体

我国学者在阐述行政权力清单的概念时,基本上都将清单的主体界定为政府及其工作部门,例如上述关于行政权力清单概念的阐述中后两个观点就是采取这种定义方式。笔者认为,这种界定有待细化。这里“政府”一词的理解有广义和狭义之说,广义的“政府”包括所有的权力主体,如立法机关、司法机关和行政机关,而狭义的“政府”仅包括行政机关。从行政权力清单的定位来看,这里的“政府”理应从狭义来理解。但是,行政权力清单的主体只有各级行政机关吗?行政权力的行使主体不仅包括行政机关,还包括那些能以自己的名义行使行政权力,并能独立承担由此而产生的法律责任的社会组织,即法律法规授权的组织。行政机关加之这些社会组织合称为行政主体,即行政权力清单的主体是所有的行政主体。

2.行政权力清单的范围:行政权力

很多学者将行政权力清单与权力清单混为一谈,认为二者属于同一概念,其实不然。通过前文的分析我们知道,行政权力属于国家权力体系中的一个环节,它与立法权力、监察权力、司法权力共同构成国家权力体系中的四驾马车。从目前我国权力清单制度建设的实践来看,不仅行政权力清单比比皆是,司法权力清单也在各地全面铺开,各级法院纷纷出台院长、庭长和法官的权力清单,而立法权力领域也不甘落后,目前已有全国人大代表提出尽快建立人大“权力清单”的建议。[4]同时为超越“最后的监督者”悖论,避免监督者本身腐败现象的产生,在监察委员会成立之初,就已有尽快编制监察委员会权力清单的呼声。笔者研究的主旨在于行政权力清单制度,行政权力清单的范围仅限于行政权力,行政权力清单属于权力清单制度中的一个组成部分。

3.行政权力清单的程序:三个核心环节

行政权力清单制度是以“清权”“减权”和“制权”为核心程序的行政权力革命。“清权”是行政权力清单的第一道程序,也是基础性程序,由行政主体梳理自己的权力事项。清权的过程犹如库存盘点,最重要的是做到真实、准确、完整、清楚。清权的结果不是追求越多越好,抑或越少越好,而是应当在法律、法规和规章以及合法的行政规范性文件确定的范围内进行非主观的、非片面的系统盘点。换言之,“清权”的过程就是对当下的法律、法规和规章以及合法的行政规范性文件中所列举的行政权力进行不折不扣的复制、粘贴以及清单式阐述,并非为了把权力减下来而机械地暂停某些权力的实施。“减权”是制定权力清单的关键环节,是实现权力清单制度设置目的的根本保障。减权应当是一个慎之又慎的过程。一是不能充满功利性,不能为减而减,不能将减权演化成上级的任务指标,更不能将减权的数量作为政绩考核的指标。如不能摒弃功利动机则势必步入时效短、效用低、形式化的怪圈,甚至走向欺上瞒下、为了追逐利益弄虚作假的迷途。二是不能充满随意性,想怎么减就怎么减,任意突破法律法规和规章的限定,损害法治的权威性。“制权”就是将权力清单固定化的过程,也是将行政权力固定在“笼子”里的法宝。从行政权力清单制度视角而言,这里的“制权”就是将权力固定化,将程序制成一张“图”,让这张“图”变成“紧箍咒”牢牢锁住行政权力的任意性和扩张性。

4.行政权力清单的基本功能:公示及关系梳理

权力清单的基本功能主要有:(1)权力信息公示功能,即将分散的权力信息通过清理后由单一主体加以公布;(2)权力关系梳理功能,即通过不同权力主体的清单,将主体间的权力关系予以梳理和明确。总之,权力清单的两项功能虽然侧重点有所差别,但都蕴涵着监督思维。信息公示功能比较侧重于提升行政权力运行的透明度与公平性,而关系梳理功能更加注重“效率逻辑”,协调不同行政主体合理匹配权力。

5.行政权力清单的属性:规范性文件

2018年5月,国务院办公厅发布了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知打遮阳伞就显得很娘》(以下简称《通知》)。《通知》是目前第一个从国家层面对行政规范性文件的概念、制定程序、监督管理作出全面、系统规定的文件,也是从源头上规范行政管理和执法依据的重要措施。根据该《通知》,行政规范性文件是指“除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文”。根据该概念的界定,行政规范性文件的特征为:(1)不属于行政立法;(2)依法制定;(3)具有对外属性;(4)可反复适用。综合中央相关文件以及全国各省市区实践的反馈,笔者较为赞同将行政权力清单认定为行政规范性文件。

根据上述五个要素的分析,笔者认为,行政权力清单是指行政主体通过“清权”“减权”和“制权”的关键程序,公布行政权力事项,理顺行政权力体系,保障行政权力运行公平、效率的行政规范性文件。

(二)负面清单、责任清单与行政权力清单概念的区别

李克强总理在2014年夏季达沃斯开幕式致辞中指出,政府要拿出“权力清单”,明确政府该做什么,做到“法无授权不可为”;给出“负面清单”,明确企业不该干什么,做到“法无禁止皆可为”;理出“责任清单”,明确政府该怎么管市场,做到“法定责任必须为”。显然,对行政“权力清单”“负面清单”和“责任清单”三者进行厘清既是理论诉求又是实践需要。

1.行政权力清单

如前文所述,行政权力清单是行政主体在对所掌握的行政权力进行全面清理、划定边界基础上制定的将各行政主体所享有的权力事项公之于众,使之公开、透明,便于社会监督的规范性文件。孟德斯鸠有一句著名的论断,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”当前,国内社会环境日趋复杂,行政权力的行使范围愈发广泛,享有行政权力的主体面对的诱惑日益增多,伴之以监督机制的不完善,很容易导致权力滥用,越权和懒政的现象时有发生。因此,推行行政权力清单制度,为权力框定明确的边界,将权力关进制度的笼子,便成为迫切的实践需要。

2.负面清单

负面清单最早可以追溯到19世纪30年代。1834年成立的“德意志关税同盟”是世界上第一个超越国家的关税同盟。加入同盟的18个德意志邦国彼此用负面清单的形式订立了相互之间的贸易条约。条约中约定,同意开放所有的进口市场、取消所有的进口限制,除非属于列举中的不开放和不取消的事项。负面清单一定程度上既是相较于正面清单而言的一种市场准入管理模式,同时也体现出现代市场经济理念,它遵循“法无禁止皆可为”的原则,是融合贸易投资自由化、金融市场国际化和行政管理法治化的产物,典型表现于20世纪90年代的国际贸易协定中。在《服务贸易总协定》(GATS)之中,利用正面清单来确定覆盖的领域,利用负面清单来圈定市场准入和国民待遇的“黑名单”,即在开放市场的同时保护部分敏感产业。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革决定》)中指出,我国要实行统一的市场准入制度,在全面制定负面清单的基础之上,确保各类市场主体能够依法平等地进入清单之外的所有领域。不断探索对外商投资实行准入前的国民待遇加负面清单有机结合的管理范式。根据《深化改革决定》的要求和国务院的决策部署,2015年制定的《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》阐明了我国市场准入负面清单制度的内容,规定国务院以清单方式列举出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、部门和范围,要求各级政府采取相应的管理措施确保制度的实施,而对于市场准入负面清单以外的行业、部门和范围,各类市场主体皆可依法平等进入。市场准入负面清单制度的优势在于:(1)对政府而言,在给市场主体划出一条清晰的政策底线后,有利于进一步深化行政审批制度改革,大幅度回收政府审批范围,提高政府管理效率,促进政府运用法治思维和方式进行市场监管,可以将精力更多地从事前审批转移到事中和事后监管上来,为企业营造更加公平的竞争环境。(2)对企业而言,能够帮助企业对照清单进行自检,对其中不符合条件的部分事先加以整改,提高外资进入的效率。(3)对市场而言,负面清单不仅能够增强市场的透明度,使哪些行业或者行为被排除在外一目了然,还能够增加市场的开放度,对负面清单之外的任何未来行业创新和技术进步都处于开放的状态。而正面清单无论增加多少条款也难以达到同样的透明度效果,更无法预见或列举未来将产生的创新和进步。

3.责任清单

责任清单就是明确行政主体的责任,设立的目的是确定政府怎么管理市场,如何做到“法定责任必须为”,即“将该管的管住,将该扶的扶好”。当人民把行政权力委托给行政主体的时候,行政主体对人民的责任也就同时产生了。责任与权力是密不可分的,二者如影随形、相伴而生,同时它们又具有高度的一致性和对应性,权力越大责任也就越大,反之权力越小责任也就越小。行政主体的责任通过清单的形式确定下来并向社会予以公布,要求政府部门及其公务人员把责任清单内的本职工作做好,一旦消极懈怠,坚决予以惩处。责任清单的另一方面功能就是对那些涉及多个部门之间的责任予以明确划分,对平行部门之间需要相互配合的权力,各个部门要积极主动的加以配合,不互相推诿责任,不打责任界限的擦边球。

责任清单与行政权力清单具有密切的逻辑关系。一个是为了厘清政府与市场的边界,一个是确定政府与市场的新关系。如果说负面清单和行政权力清单是针对政府的“错位”和“越位”问题建立的,那么责任清单则是针对政府“缺位”问题而产生的。责任清单要解决三个层面的问题:一是管什么,即明确政府的职责;二是怎么管,即完善政府管理模式;三是管不好怎么办,即建立问责追究制,借以达到纠偏的作用。[5]责任清单不仅与行政权力清单具有逻辑关系,两种制度还应当配套推进。首先,行政权力清单制度的建立为责任清单制度的推行提供了现实可能,清理不合法、不必要、不合时宜的行政权力,为构建责任政府提供了可能。其次,推行责任清单制度为行政权力清单制度的实施效果提供了保障,因为责任清单制度要比行政权力清单制度更具有执行力和约束力,它能够对行政主体及其公务人员行使行政权力的行为作出具体、直接的责任约束和责任考量,从而保障行政权力的依法行使。因此,我国应当在建立行政权力清单制度的同时大力推进责任清单制度的建设,按照“权责一致”的原则,逐一梳理与行政权力对应的责任事项,使依法行政落实到底。但是,我们也应当防止从权力清单去推导责任清单的情况发生。固然“有权力就有责任”这句话正确无疑,但反过来说“没有权力就没有责任”是否同样正确呢?答案当然是否定的。伴随着简政放权的推进,诸如行政审批权这样的权力会逐渐退出,权力少了责任却不能跟着减少。因此,责任清单不应完全对照权力清单而产生,它应该是从各行政主体的职能中推导而来的。这些行政职能,一部分表现为行政权力,但更多地表现为行政管理和服务。随着简政放权的推进,行政主体权力的运行空间会逐渐缩减,而管理和服务职能则会愈发凸显。

通过以上分析我们可以知道,负面清单所辖范围相对比较狭小,其专门针对市场准入事项即行政审批的特定内容进行规范,而行政权力清单与行政责任清单制度的建立虽然最初也来源于行政审批制度改革的需要,但是很明显,二者已经远远超越了这个界限,其范围已经辐射到全部行政管理领域。虽然二者制度内容不同,但是紧密相连,缺一不可。目前,从实践来看,责任清单制度都是紧随行政权力清单制度的建立而推进的。

二、行政权力清单制度的理论支撑

理论基础对于制度建设的意义主要体现在:第一,理论基础是制度建设最根本的正当性证成,是制度构建的逻辑起点;第二,理论基础是制度建设的评价标准,指导制度建设朝着既定的理想目标健康发展。理论基础的选择是一个值得探究的问题,要体现出指导力、渗透力、浓缩力、覆盖力等各方面的要素,既要具有根本性和全面性的特征,也要符合本土特色和宪政理念。基于上述标准,笔者选择以下三种理论作为行政权力清单制度建设的依据、指导和评价准则。

(一)行政权力清单制度的正当性:人民主权论

行政权力清单制度的正当性源于人民主权理论。人民主权就是人民行使国家最高权力,亦即国家的一切权力属于人民。人民主权理论由欧洲资产阶级启蒙运动的先驱洛克首创,但更加系统化建构和缜密论证该理论的则是卢梭。“公意”是卢梭人民主权理论的逻辑起点,他通过“权力”作为媒介将“公意”与“人民主权”连接起来。这里的“公意”强调的是公共利益,但它并不意味着要求全体人民的一致表示,只要达到大多数人的“共意”即可。主权就是执行“公意”,即共同体的意志。卢梭认为,人民通过契约建立国家,从而成为国家的主人,那么国家为了社会全体成员的利益,也应当具有普遍的强制性力量,能够支配社会成员,当这种强制性力量受“公意”指导时便形成主权。他认为,“我们每个人都以其自身及其全部的力量置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。……这一由全体个人的结合所形成的公共人格,以前称为城邦,现在则称为共和国或政治体……当它是主动时,就称它为主权者……至于结合者,他们的集体就称为人民。”[6]人民主权论的发展充满着反驳、赞同及扬弃,当代的许多著名学者都反对卢梭的人民主权理论。他们认为从现实层面看,基于精英政治理念的主导,国家权力实质上是由少数政治精英所掌握,人民根本不可能成为国家权力的享有者,虚幻的人民主权思想根本不可能存在。再从规范层面看,作为人民主权逻辑起点的“公意”更是一种理想化的状态,多数人意志也会导致专制和暴政的风险。当代社会学大师哈贝马斯解决了这一困境,他的人民主权论的基点是:人民主权并不是人民亲自参与国家的政治决定,而是人人拥有自由平等参与对话、辩论交往的权力。“人民主权”理论已逐步成为现代民主制度的理论基石,我国也不例外,我国的民主制度同样彰显着人民主权思想。我国《宪法》规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民。”由于政府的权力来源于人民,这就意味着行政权力的行使是为了体现人民权利的要求,即为了实现广大人民的福祉。行政权力的合法性与正当性来源于民意表达机构的授权,作为权力来源者和拥有者的人民大众,有必要通过公开和正当的途径知晓行政权力的行使是否合法、适当,是否与当初赋权的目的相一致,行政权力清单制度的出现恰好促进并保障了人民这种意愿的实现。通过“清单”晒权,让广大人民了解行政主体能干什么,干了什么以及如何干的,从而接受人民的监督。行政权力涉及到社会生活、经济管理和社会秩序等多方面内容,甚至直接影响广大社会成员的切身利益。况且行政权力本身具有扩张性和腐蚀性的特点,其行使过程中就会有侵害社会成员利益之虞,因此让其接受广大社会成员的监督就显得尤为重要了。实现监督的前提是广大社会成员能够及时了解行政权力的内容和行使主体,及时发现滥用职权和懒政行为。人民主权以行政权力“权源”为视角,提出“晒权”的法治要求,要求人民知悉行政主体所享有的行政权力及权力流程,要求行政主体承担公开这些信息的义务。

(二)行政权力清单制度的价值追求:控权

行政权力清单制度的必要性来源于控权理论。传统控权理论是以保障个人自由、控制行政权力为核心思想,以公民权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统性、科学性的认识。在中国最早介绍国外“控权论”思想的法学家龚祥瑞先生引用威廉·韦德的文字阐释自己的观点,即认为“根据‘法治国


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