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【期刊名称】 《政治与法律》
“试验性立法”的理论建构与实证分析
【副标题】 以我国《立法法》第13条为中心【作者】 黎娟
【作者单位】 中南大学法学院【分类】 立法学
【中文关键词】 立法法;暂停适用法律条文;试验性立法【文章编码】 1005-9512-(2017)07-0084-11
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 7【页码】 84
【摘要】

“试验性立法”即“暂停适用法律条文”,是我国试点改革中的创新之举,该创新之举通过我国《立法法》第13条的修订而得以正式确立。试验性立法缓解了我国长期以来改革与法治间的对立紧张关系,赋予了地方试点改革以合法性和正当性,展现了立法者运用“法治思维与法治方式,让改革在法律的轨道上运行”的立法智慧。实践中的立法创新至今未能上升到立法理论与制度设计层面。我国的试验性立法“基于经验理性的探索试验”而形成。实践中产生的制度创新,一方面因试验性而体现渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩。如何摆脱对原有制度的路径依赖,是对立法者提出的又一大考验。试验性立法首先是立法手段,它是由立法者颁布的具有法律约束力的规则,它的规范化功能,不仅在于它能为试验项目本身提供指导与引领,更在于它为实施者(行政机关)提供行动指南,而这一指南的关键在于它为权力与行为的实施划定了边界。实施者在发挥创造性与积极性的同时,更应避免权力“任性”而对正当权益造成损害。充分发挥试验性立法的规范化功能,是“确保在法制轨道上推进改革”的应有之义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1226763    
  一、问题的提出
  如何正确把握与处理法律规范与社会革新之间的关系,一直是改革中的一大难题。胡锦涛同志在中国共产党第十八次全国代表大会所作的报告提出,当改革进入深水区时,要“用法治思维和法治方式解决社会纠纷,化解社会矛盾,要用法治凝聚改革共识”;习近平同志也指出“凡属重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行”。[1]新的指导思想从根本上否定了“违法改革”的做法,强调尊重法律权威,运用法治思维和法治方式,保证改革在法律轨道上运行。新的指导思想对改革与法治的关系定位准确合理。然而,改革实践中到底应如何“用法治凝聚改革共识”呢?学界至今没能给出满意的答案。实践中,一种立法创新的模式被逐渐摸索出来并迅速得以推广。该创新发端于广东省、上海自贸区在行政审批制度方面的“先行先试”改革实践。[2]之后,该创新在“33省市土地改革试点”中得以推广运用。[3]2015年,该创新通过我国《立法法》的修订以制度化形式固定下来。我国《立法法》13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。”(笔者于本文将该条简称为“暂停适用法律条文”)此后,该制度创新便广泛应用于我国各种形式的改革中。到目前为止,第十二届全国人大常委会已做出十余个授权决定。“暂停适用法律条文”使最高权力机关可根据改革的现实需求,授权部分地区暂时停止适用“旧有生效却不合时宜”的法律规定,这在一定程度上缓解了改革与法律规范在实践中的对立紧张关系。
  “暂停适用法律条文”是我国改革实践中的一次重大创新,具有特殊的理论与实践意义。该立法创新生动地展现了我国立法者运用立法智慧,“使重大改革于法有据,确保在法治轨道上推进改革”。[4]然而,遗憾的是,这一实践中的立法创新却并未上升为一般立法理论并体现在具体的制度设计层面。理论与制度设计的不足使得该创新还远未实现对改革实践进行科学规范的目标。笔者于本文中以我国《立法法》13条为分析起点,在介绍国外“试验性立法”(experimental legislation)相关理论与实践经验的基础上,[5]反思我国试验性立法的理论设计与实际运用的不足,试图建构与我国改革实践相适应的试验性立法理论,实现对改革的科学规范指导。
  二、试验性立法的引入
  (一)试验性立法存在的必要性
  从功能或目的上说,法治与改革都是化解社会矛盾的方式,共同服务于社会管理,二者本应并行不悖;然而实践中法治与改革往往呈现为一对突出的矛盾,“法治的要义是捍卫已有的制度与法律规范,而改革就是要改变制度中那些‘过时’的、但还在有效的法律规定”。[6]二者迥异的路径选择反映了法律规范或文本与社会变革或创新之间存在的对立性紧张关系。这种对立性紧张关系在社会关系更迭、社会结构调整时,表现尤为突出。因为社会变革往往需要对已有法律关系进行调整与革新,而在新的法律关系获得法律文本承认之前,这种调整与革新往往被认定为“违法”;而倘若因惮于违法而放弃对现有法律文本的突破,则可能贻误化解社会矛盾的良机,并由此损害社会主体的利益。
  法治与改革的对立紧张关系在以创新为主题的当代社会表现尤为突出。当社会创新尤其是科技创新日益成为世界性主题,如何建立保障、促进创新体系良性运行而非抑制社会主体的创新积极性的法律体系,也成为世界范围内的一个普遍难题。[7]创新本质上是一个不断突破、摒弃原有常规,发现、建立新规范的过程。这一过程将不可避免地对法律的确定性和统一性原则形成威胁和挑战,如若固守既有做法,在通过冗长繁杂的程序修改法律文本后,创新的超前性、探索性优势可能丧失殆尽。可见,创新的时效性与灵活性与法律规范的原则性及保守性之间亦存在明显张力。如何缓解社会变革或创新与法律规范间的内在紧张关系,并寻求其关系的动态平衡,是立法者不得不应对的一个难题。
  就法律制定而言,可以说,每一项新法律的推出本身就是一次试验。一方面,当应对特殊情形或面对急需解决的难题时,立法者往往会像科学家一样,通过假设“未来情形将是什么样或将会怎样发展”,试图找出最佳解决方案。由于立法者本身无法预见到每一项法律的未来实施效果,在这种“不知”(“do not know”)的情形下,有关法律实际上是立法者因急于对新情况新问题进行了解,而提出的探索性解决方案。另一方面,解决方案虽是探索性的,但并不是任意的。立法者作为问题解决者,不仅需要了解熟悉相关的法律活动及相关知识以对未来情形做出尽可能准确的判断,也要收集充分的信息或证据来支持并论证他们所做出的立法选择。从这个角度来看,立法过程与科学实验相类似,也包含假设的提出、论证、试验与调试等一系列步骤。[8]
  (二)“试验性立法”的内涵人丑就要多读书
  从世界范围来看,试验性立法已有相当长的历史渊源。[9]试验性立法实践虽由来已久,在概念界定上却远未达成共识。[10]试验性立法是暂行性立法(temporal legislation)中诸多立法技术或手段中的一种。[11]欧盟法中,试验性立法常常与日落条款(sunset clause,或称复审条款即review clause)区别使用。[12]二者都属于暂时性立法的范畴且应用广泛。日落条款往往为出台的暂行性规范设定一个到期日。到期意味着该条款的规范性效力归于终止。因此,日落条款概念本身并不强调规范的延续性(continuity),而更多地在于终止性。“日落”(sunset)的表述即形象地反映了这一特征。[13]实践中,当日落条款中的试行性规范效力终止时,则需对立法实效进行事后评估(ex post assessment)。一般情况下,评估结果的出台意味着相应条款的废止和淘汰,但是,到期日的来临并非意味着所有条款必然遭到废止。如果部分条款或法案被证明符合实际情况应继续有效,或者条款与法案本身的内容可通过出台司法解释、定期评估与审核等途径及时更新,则日落条款的规范性效力应当保持或延续。
  与日落条款类似,试验性立法同样具有暂时性特征,它也限定了规范的适用期限或范围。然而,不同的是,试验性立法允许立法规范突破现有法律,其主要目的在于将突破性规范发展为正式的或不变的(permanent)规则。据此,试验性立法与日落条款的最大区别在于是否强调正式规则的最终形成。试验性立法旨在将暂时性规范发展为正式甚至是永久性的法律规范,而日落条款或法案往往随着预先设定期限的到来而最终“陨落”。[14]
  通过相关概念的比较以及试验性立法的具体实践,可以看出试验性立法的构成要件至少应包括以下几点:(1)对现行法律或法规的暂时偏离(deviation)或突破;(2)试验的期限、区域、人群是特定的;(3)需要对试行的规则进行评估;(4)当评估结果符合预期目标,试验性立法上升为正式或不变的法律。以上要件构成了试验性立法概念的整体。基于此,笔者将试验性立法界定为:为检验某项政策或措施,由立法机关颁布或授权制定突破或偏离现行法的试验性规则,在特定时限、人群、区域实行,通过对试验结果的定期或最终评估,将符合立法目标的试验性规则转化为正式或不变的法律规则。
  (三)试验性立法的规范性功能
  试验性立法凸显了立法的试验或试错特征,它是决策者在无法有效预测与评估能否承受改革所带来的风险时采用的一种临时性或过渡性的立法技术或手段。从试验性立法的运行方式看,它将试验性规则置于现实世界中检测,使立法者可获取更全面信息并收集更多证据;从试验性立法的运行逻辑看,它遵循试错(trial and error)逻辑,体现了探索性的科学思维;从试验性立法的运行目的看,该技术往往用于检验某项试行制度的利弊得失或发展潜力,以降低该技术在未来更大范围和规模的运行风险。因此,试验性立法的规范性功能至少应包括以下几个方面。
  第一,收集信息与证据,有效应对不确定性。信息是规制性政策的生命线。而制定以信息为基础的规制性政策,关键性前提是信息的质量与可靠性。[15]有效信息的来源,除了已有的理论积累,更重要的是实践中的知识与经验。改革的合法性要件是法律能够有效指导并引领改革,这就要求改革者能够事先制定成熟、可操作性强的法律规范。然而,现实中,立法者往往由于信息不充分而难以在立法文件中设置全面应对改革所面临的风险及实施中的不确定性的条文。这些不确定性包括实施期限、实施效果、潜在影响等。如何走出这一两难困境呢?当立法“具有高度的信息依赖性”、立法者面临“有限理性与信息不充分”,立法试验与试错便成为走出困境的对策。[16]试验性立法将试验限定在特定区域、人群及时段,预先控制了实施风险及潜在的消极影响;将试验规则置于实践中检验,可实地检测规则的可适用性与有效性;根据不同试验阶段的实际情况与具体要求,还可对实施规则进行调整,最后形成合理优化的规则。由此可见,规则的检验是一个获得信息与收集证据的过程。这些信息与证据将成为检验试验性规则最终能否转化为正式规则的重要依据。因此,试验性立法被认为是应对包含不确定性的社会、法律或经济问题的有效路径选择。[17]
  第二,通过“试错”从实践中学习(learning by doing)。试验是一种典型的试错方法,它支撑着现代文明,也是创新性政策产生的基础。[18]试验性立法的核心功能在于检测试验性规则能否有效或高效地指导实践并最终实现特定目标。[19]检验结果可能是积极的,也可能是消极的。当获得积极的试行效果时,可以将经验推广运用,并在提炼总结后上升为一般性规则;反之,当出现消极效果时,则应停止制度试行,或在总结教训后对原有制度进行调整纠错。因此,试验性立法的运行本质上是一个“试错”的过程。这种通过“试错”从实践中学习的方法,尤为适用于政策的创新。政策的突破或创新往往可以先在地方(州)一级实施,通过地方的试行收集信息并总结经验,中央立法者可对地方试行效果进行评估、总结,提炼地方经验,直至形成正式规则并在更大范围内推广运用。[20]
  第三,提高立法质量,优化规制。当创新成为时代主题、社会形势复杂多变时,立法需要增加灵活性以保障和促进技术或社会管理的创新,同时,立法也应遵循基本的法律原则,如法律确定性及法制统一等。因此,立法者除了要面对“不知”外,还常常挣扎于现实与理论冲突的困境中。试验性规范可通过反复实践获取信息和数据,而信息或数据将为正式规则的制定提供可靠的证据。这种以试验运行为基础的立法手段可以提高立法的文本质量,并优化规制。[21]从欧盟的经验来看,这种基于事实或实证的立法(evidence-based legislation),正日益成为提高欧盟立法质量和优化规制的重要方法。[22]
  第四,化解利益冲突,获得共识。立法反映了利益博弈与妥协,最终寻求政治共识的过程。在社会革新的背景下,既得利益往往会与新的利益诉求相冲突,而不同利益的僵持对立会使改革难以为继。在当下的中国,“改革已经进入了深水区,由于利益、观念和立场等方方面面的差异,人们能够达成的共识越来越少,分歧却越来越多。在这种背景下,我们比任何其他时候都更需要靠‘实践来检验真理’”。[23]就化解利益冲突而言,试验性立法的优势明显,它对试行规则做出了灵活规定:实践证明有效的,则制定相应法律;反之,则将恢复原有法律的适用。这种以未来灵活的评估结果作为“承诺”的做法,无疑能获得更大范围的认可和更多的共识。因此,试验性立法为我国改革中的利益博弈与平衡提供了优化的解决方案,从而为深化改革提供了更大的可能性。
  三、试验性立法的理论辨析
  试验性立法的创新主要是立法技术的创新,它体现了创新技术的探索性、灵活性、实用性等特征,然而,事物都有两面性。如前所述,这些创新也带来了暂时性与不确定性,这些内在因素被认为与法律的确定性、稳定性等基本原则相背离。具体而言,一方面,试验性立法包含着偏离与突破现行法的规定,这种以不确定规则取代原有稳定运行的法律规则的做法,在一定程度上违背了法律的确定性原则;另一方面,针对特定区域、特定人群而施行的试验性规则,似乎在形式上也与平等对待原则相抵牾。由于试验性立法的固有缺陷,许多国家的立法者对这一“双刃剑”望而却步。[24]
  同样地,我国《立法法》13条也是在实践的质疑声中发展成熟起来的。“暂停法律适用条文”最初是全国人大常委会以“决定”的方式授权国务院在上海自贸区内暂时调整有关法律规定的行政审批,然而,这种权力机关授权国务院在指定区域调整法律规定的形式也遭到了例如“有违公平改革”、“将形成法律豁免区”、“违背平等原则”等诸多诟病。[25]以上质疑,在未充分澄清的情况下,将成为这一制度创新在我国实现规范化运用的主要理论障碍之一。那么,试验性立法是否从根本上违背了法律的确定性或平等对待原则呢?笔者将从以下两方面进行阐述。
  第一,试验性立法不违背法律确定性原则。罗斯科·庞德在近百年前曾说:“法律必须稳定,但绝对不能静止不变”(Law must be stable and yet it cannot stand still)。[26]现实中,人们“一方面,对法律的确定性抱有极大的期待,希望以此获得共同生活秩序的安宁;而另一方面,在法律的制度实践中,人们也始终追求着法律的灵活性,以实现公平正义”。[27]由此,法律规则的发展既应稳定连续,以符合人们避险并寻求安定的心理预期,也不能静止不变,因为它必须及时回应社会革新所带来的变化。那么,应如何既尊重法律的稳定与权威,又保持立法与时俱进的发展态势呢?相对于其他法律人,立法者往往不得不面对并努力完成这一“不可能的任务”(impossible mission)。显然,在任何时候,法律的确定性绝不应机械片面地解读为杜绝法律规则的改变、更新或废止。法律的社会规制功能应随着社会的瞬息万变、创新的推陈出新而不断调整,否则会因“严重脱离经验世界而日渐封闭,其活力日渐枯萎,最后蜕化成为社会发展的桎梏”。[28]正如杰弗逊于美国建国前致信麦迪逊时提到的:“没有任何社会可制订永久性的宪法或法律,地球永属生活于其上之世代。”[29]事实上,“不确定性往往是革新或创造力的源泉,因此,一个动态的(dynamic)法律确定性内涵更能维持法律的灵活性(flexibility)”。[30]动态的法律确定性至少应包含形式和实质两个维度。从立法角度而言,形式上的法律确定性主要表现为立法语言准确、文本清晰、规则明确等带来的法律的安全与严谨;实质上的法律确定性则往往与正义(justice)的价值判断相结合,其要求包括但不限于:人们能够适用法规范,规范创造的秩序能让人们预测其行为后果并产生稳定预期,同时免受任意性或权力滥用的侵害。[31]
  结合形式和实质确定性要求,可以发现,试验性立法的制定与实施过程并未违背法律的确定性原则。具体而言,笔者有以下几个反驳性理由:其一,试验性立法明确了试验的适用期限、地域、人群,以上规范清晰明确、可以信赖,且人们可据此对其行为后果做出预测;其二,试验性立法的试验过程,实际上是新规则的不断调试过程,试验性的规则在应对不确定性过程中得到反复调整,最终将形成更为科学、合理的规则,这为日后正式的、确定的规则的出台创造了条件;其三,试验性立法实际上为新制度或政策的全面推行提供了一个过渡阶段,人们可以通过这一过渡不断调整、适应并最终信赖新规则。遵循这一逻辑,与某些未经实践检验的规则因突然出台而导致人们难以接受或无法主动适用相比,试验性立法所独有的缓冲和过渡功能,实际上是对法律确定性要求的维护和捍卫,而非相反。
  第二,试验性立法不违背平等对待原则。平等的法律首先意味着法律应当平等地适用于所有人,即法律不能包含对任何人的歧视。然而,平等也不是绝对的、单向度的,它体现了形式平等与实质平等的两重含义。绝对的形式上的平等往往会带来平均主义(egalitarianism),因此,合理正当的区分不仅必要,且往往是通向实质平等的必由之路。例如,在解读美国宪法的一般原则时,密歇根州最高法院法官托马斯·M·库利(Thomas M. Cooley)就认为:“在给予优待时存在差别是可以被认可的,‘如果是由于事情的性质决定了不能全面参与’。”[32]试验性立法的要旨正是为降低风险、控制成本,而相机选择特定地区和人群展开试验。试验性立法的这一特性即必要的区别对待,才能证成试验性立法存在的正当性;反之,试验性立法亦无存在之必要。而更为重要的是,试验性立法通过实效评估与试验结果的总结与调整,将试验性规则上升为一般法律规范,正是这一特殊的方法或路径才使更多人平等共享成功经验,并最终实现实质平等。据此,试验性立法的差别对待不仅合理、正当,也是必要的。
  当然,差别对待要有必要的限制。差别对待应遵从客观的标准(objective differentiation),杜绝任意

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