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【期刊名称】 《政治与法律》
我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究
【作者】 李建伟【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 民法典
【中文关键词】 民法典编纂;合同法分则;有名合同;民事合同;商事合同
【文章编码】 1005-9512-(2017)07-0014-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 7
【页码】 4
【摘要】

我国民法典合同法编的编纂工作已经启动,其分则部分的立法课题主要有四项。一是既有15类有名合同的相关法律规范的进一步修订完善,需要整体上解决过去积累的司法解释规范的吸收,以及买卖、租赁、技术、运输等重要合同各自面临的修法课题。二是新增若干类有名合同入法,为此需要分类讨论新类型合同入法的标准问题。三是在坚持民商合一立法体例之背景下,需要明确确立民事合同和商事合同区分模型,以及科学安排实现相应的立法规范的区分。四是合理设计合同法分则部分的整体结构体系安排。

【全文】法宝引证码CLI.A.1226766    
  按照中国民法典编纂“两步走”的规划,我国《民法总则》率先通过后,物权法编、合同法编、侵权责任法编、婚姻家庭法编、继承法编等民法典分则各编草案拟于2018年上半年整体提请立法机关审议。目前,合同法编分则“立法建议稿”已经汇总提交给中国法学会。在参与上述立法研讨的过程中,笔者深感合同法编分则编纂蕴含的重要立法课题之繁多及每个课题争议之激烈,亟需从合同法理论与立法论等角度深入研讨,并立足于我国民事立法的实际情况予以回应。
  一、我国《合同法》上既有的15类有名合同的规定之修订与完善:传承和突破
  (一)修订依据
  修订我国《合同法》上既有的15类有名合同,一个首要问题是如何吸收司法解释的成果。在过去近20年的我国合同法审判实践中,最高人民法院根据裁判经验先后发布了10余部关于我国《合同法》适用的司法解释,[1]涵盖我国《合同法》分则中的买卖合同、商品房买卖合同、借款合同、房屋租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术合同等,以及特别法上的旅游合同、保证合同、定金合同、物业服务合同等10余类合同。这些司法解释不但细化了我国《合同法》关于上述有名合同的规范体系,而且凭借诸多“立法性司法解释”条款扩充了相应的规范体系。当然,民法典编纂如何吸收多年来司法解释的丰富成果,是民法典编纂面临的一个整体性问题。[2]从司法审判中地位的实然状态来看,司法解释是重要的事实上的“法源”。[3]尤其是民商事类司法解释中的“立法性司法解释”条款数量庞大,直接修改现行法、完成对法律的续造与改变的也不鲜见,[4]总体而言其法治价值应该受到肯定。[5]问题是,我国民法典编纂如何将其纳入其中?对这一问题的回答,与民法典编纂目标息息相关,存在不同的意见。[6]从出台的《民法总则》不难看出,我国民法典编纂的主要任务不是大规模地创制新规范,而是对现有的民事法律规范进行整理汇编,消除彼此之间的矛盾冲突。据此,有人建议分四步处置司法解释规范,一是分类清理现行有效的司法解释文件,废止该废止的,抽象总结出的有效规则作为纳入民法典的备选内容;二是对入选的部分,厘清重复、矛盾与冲突之处,统一法律内部的规范设计,形成统一和谐的民法规范体系;三是将上述系统整理的规范内容纳入民法典,四是将无需纳入民法典的过于技术化、细致化的规定仍保留在司法解释文件之中。[7]这一立场,同样适用于我国《合同法》分则修订过程中对于相应司法解释的处置。
  (二)几类主要合同的修订课题
  1.买卖合同
  “买卖合同”章的修订,是我国《合同法》分则修订的重中之重。买卖合同是社会经济生活中最常见、最基本、最典型的商品交换形式和法律关系,正如德国民法学者霍恩所言,“在各种交换性的行为中,买卖是最重要的一种”。[8]买卖合同还是所有有偿合同之典范,各国契约法总则中诸多制度皆以买卖为蓝本而构建,契约法中的绝大多数规则均来自买卖法,买卖合同在各国民法典中也都居于典型合同之首,买卖合同法则成为基本民商法规范。[9]我国《合同法》第九章通过46个条文规范买卖合同,条文数量居15种有名合同之首。该法第174条明确规定:“法律对其他有偿合同没有规定的,参照买卖合同的规定。”这使得我国《合同法》第九章堪称该法的“小总则”。[10]最高人民法院发布的《买卖合同解释》、《商品房买卖合同解释》也专注于补充供给买卖合同的规范。另有司法统计数据显示,民商事纠纷案件中买卖合同纠纷始终占据首位,买卖合同纠纷案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常在其他有名合同案件中被借鉴。[11]
  正因为备受关注,关于买卖合同的修订存在很多主张,列其要者如下。其一,应减少与民法典物权编规则的重复。我国《合同法》颁布在我国《物权法》之前,遗存不少对于物权法“逾矩”的规定,这是历史造成的,但在我国《物权法》颁布后及将来与民法典物权法编与合同法编并存之前提下,买卖合同法规则应避免与物权法规则的重复,如物权法作出规定的标的物所有权移转、孳息归属、主物从物的关系等无须重复,除非买卖合同适用特殊规则。其二,明确无权处分合同的效力,消除目前不同立法、司法解释之间的冲突。[12]其三,吸收《买卖合同解释》、《商品房买卖解释》的有价值规定,丰富有关基本规则。
  关于修法路径的争议,亦有如下几方面。一是章节安排,有人主张借鉴《欧洲示范民法典草案》的经验,在“买卖合同”一章下设若干节,分别规定一般规定、若干特种买卖合同(所有权保留买卖、试用买卖、分期付款买卖、商品房买卖、房屋买卖等)的特殊规则。二是如何确立房屋买卖的特殊规则。有人建议在“买卖合同”章下设单节规定“商品房买卖合同”的特殊规则,有人建议单节规定“房屋买卖合同”的特殊规则,二者的差异在于后者除商品房外还包括其他房屋(如俗称的“二手房”),还有人建议应在买卖合同之外另立一章专门规范商品房(房屋)买卖合同。各种单章、单节规定商品房(或房屋)买卖规则的主张,都充分认识到了此类合同与其他买卖的重大区别。然而,单独规定商品房买卖规范抑或房屋买卖规范的分歧,源自人们对于商品房买卖与其他房屋买卖之间更具有同质性抑或异质性的认识不同。
  2.租赁合同与融资租赁合同
  租赁合同,从社会经济生活中的重要性看仅次于买卖合同,同时也是转移标的物使用权类合同中的最典型合同,完善其规范可谓举足轻重。我国《合同法装完逼就跑》第十三章“租赁合同”的规定总体上较为完善,但也有亟待解决的几个问题。一是个别规则的设计未尽合理,比如关于出租人不履行维修义务的,仅规定承租人自行维修而未赋予其解除权。二是部分基本规则缺失,如关于租赁物添附的处置规则、转租合同的效力规则及其三方当事人的关系规则尚属缺位。三是对于房屋租赁合同的特殊性规范供给不足(尽管《房屋租赁合同解释》补充了一些,但仍然不够),立法价值导向上对承租人的利益保护也颇为不足。如果说前两个问题通过修订、增补个别条文即可解决的话,第三个问题的解决则需要立法的重构。如何重构?有人主张统一设计房屋租赁的特殊规范。有人主张统一设计住宅租赁的特殊规范,突出对于承租人的利益保护,对于商业房屋(写字楼、公寓、商铺等)租赁则另当别论。还有人认为应该统一规定房屋租赁合同的基本规则,尔后分别规定住宅、商业房屋租赁的特殊规则。基于此,有不同学者分别提出“房屋租赁合同专家建议稿”与“住宅租赁合同专家建议稿”,以供人们进一步讨论。在结构体系编排上,有人认为坚持我国《合同法》第十三章的体例即可,无需章下分节,多数人主张“租赁合同”章下分节,分别规定租赁合同的一般规则,以及房屋(或住宅等)租赁的特殊规则。
  除租赁合同之外,转移标的物使用权类的合同还有融资租赁合同。“在租赁合同方面,原本以不动产租赁为核心的合同法,随着专业性、复杂性的大型设备的租赁次第涌现,已经发展成为了动产租赁和不动产租赁并重的局面,如专业性、复杂性的大型设备的租赁发展出了融资租赁等新型交易类型,融资租赁法也成为了新的法律领域。”[13]很多学者指出,1999年我国《合同法》规定融资租赁合同不仅及时且具前瞻性,迎合了彼时方兴未艾的大型设备租赁市场的迅猛发展趋势,对于我国融资租赁市场的其后规范发展功不可没,但在立法层面还有很多课题亟需研究。《融资租赁合同解释》的多处规定细化了融资租赁合同规则,值得修法借鉴。目前有学者提交的“融资租赁合同专家建议稿”提供了全方位的修订方案。
  3.技术合同
  我国《合同法》第十八章“技术合同”的规定基本沿袭了已废止的我国《技术合同法》,由于后者制定较早且彼时审判经验不丰富,立法技术有待完善,条文的照搬难免产生一些问题。目前讨论的问题主要有两个,一是合同法与专利法的协调问题。由于上世纪八十年代我国《技术合同法》、我国《专利法》的立法路径依赖等原因,专利技术成果权的归属规范主要在我国《合同法》中而非我国《专利法》,这本身难谓合理,合同法与专利法的关系需要在新形势下进一步协调。二是不少规则难谓合理,尚需进一步完善。比如我国《合同法》329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”在实践中侵害他人技术成果的行为经常表现为未经权利人的许可非法转让其发明创造的合同,合同约定技术成果使用权归一方的,另一方未经许可就将该项技术成果转让给第三人。此类情形的性质实为无权处分,无论无权处分应当作为效力待定的合同抑或有效的合同处理,作为无效对待总是欠妥的,上述规定将其作为无效对待,不仅造成法律内部的冲突,而且无论从保护真权利人还是从促进技术进步的角度考虑,都显然不妥。
  4.运输合同
  关于运输合同的修订路径,很有争议。从《荷兰民法典》、《瑞士债法典》等新近修订情况看,运输合同占据重要的地位。应当说,我国《合同法》第十七章“运输合同”的内容是丰富的,设34个条文,分为一般规定、客运合同、货运合同、多式联运等四节,但从总体上看,这些规定随着我国经济快速发展,经过一段时间的适用,也暴露出不少问题。本次修订主要以《合同法》相关规定司法实践中暴露出来的问题为导向,同时注重借鉴比较法经验,修订课题主要有:是否规定准用承揽合同或者服务合同(合同法编分则可能规定服务合同,下文详述)的一般规定;确立大运输观念,是否需要分别规定陆运、水运以及航空运输(尤其是航空运输)的特殊规则;若干规则的进一步完善。
  5.其他类型的合同
  除上述5类合同之外我国《合同法》上的其余10类有名合同,包括买卖之外的转移标的物所有权的合同(供用水电气合同、赠与合同、借款合同)、交付工作成果类合同(承揽合同、建设工程合同)、运输合同之外的完成劳务类合同(保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同与居间合同)等,也面临程度不等的修订。其中较受关注的有借款合同、委托合同。关于借款合同,我国《合同法》第十二章以商业借款合同为中心设计规范,区分了商业借款与民间借款,但关于后者的规范较为单薄。一种较有影响的意见认为,合同法分则“借款合同”章的规定应该分节,分别规定借款合同的一般规则、商业借款合同与民间借款合同的特殊规则。这一意见是否妥当以及如何实现,尚待讨论。委托合同的修订课题主要有三项:与我国《民法总则》相协调,如何规定间接代理与隐名代理;科学划分与设计商事委托合同与民事委托合同的规范;其他技术层面规则的进一步完善。
  二、合同法分则有名合同类型的扩容
  (一)扩容的必要性
  首先,从比较法的视角看,我国民法典合同法编分则中的有名合同类型还有较大的扩容空间。《法国民法典》关于合同的规定共746条,其中分则10章477条,规定有名合同包括买卖、互易、租赁、合伙、借贷、寄托及讼争物的寄托、赌博性契约、委任、保证、和解等10种。《德国民法典》有关合同的规定共557条,其中分则21章365条,有名合同包括买卖、互易、赠与、使用租赁与收益租赁、借用、借贷、雇用、承揽及类似的合同(旅游合同)、居间、悬赏广告、委任、保管、向路边旅店主处携入的物、合伙、共有、终身定期金、赌博与打赌、保证、和解、债务约定与债务承认、指示证券、无记名证券等21种。《意大利民法典》有关合同的规定共814条,分则22章517条,包括买卖、租赁、承揽、运送、委任、代理商契约、居间、寄托、合意托管、使用借贷、消费借贷、结算账户、银行契约、永久年金、终身年金、保险、赌博与赌金、保证、信托、不动产典质、和解、财产转让于债权人等22种合同。我国台湾地区“民法”有关合同的规定共604条,分则24章412条,包括买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身年金、和解、保证等24类合同。《日本民法典》有关合同的规定共298条,分则13章148条,包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委任、寄托、合伙、终身定期金、和解等13类合同。以上关于合同法的规定条目都是各编最多的,如果不计日本的有关规定,平均有680条之多,其中分则条文平均443条,合同种类平均19种,其中9种合同被共同规定,即买卖、互易、租赁、合伙、借贷、委任、寄托、保证与和解。2009年欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组共同推出《欧洲示范民法典草案》,其第四卷设八编规定八类有名合同:买卖、租赁、服务、委托、商事代理、特许经营与经销、借款、保证、赠与等,其中“服务合同编”又分章规定建筑、加工、设计、信息与咨询、医疗服务等5类合同;“商事代理、特许经营与经销合同编”又分设商事代理、特许经营与经销等3类合同,总计14类合同。[14]还要指出的是,意大利民法典规定的合同类型最多且包括若干类典型的商事合同,与其没有商法典有关。德、法、日三国的商法典各有商事合同的规定,[15]这也是它们的民法典规定有名合同类型相对较少的主要原因。合同法具有较强的国际性,比较法上的经验不容忽视,我国《合同法》起草之初即大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际统一私法协会国际商事合同通则》。我国《合同法》分则有298个条文,涉及15类合同。无论是从条文数量还是有名合同的数量看,都有不小的扩容空间。如考虑到我国不准备制订商法典这一背景,这一空间似乎更大一些。
  其次,从合同立法的发展趋势来看,适当增加有名合同类型具有实益。在各国司法实践中对有名合同的法律解释相对容易,因为大多数情况下如当事人未能表达或者未能正确表达其意志,法律的具体规定便补充了当事人的意思;如无名合同的约定不明,则解释难度很大。因为在适用法律规定之前,须首先确定合同纠纷的性质,即将某些类型的有名合同与无名合同类比,以确定应适用的具体规定,但无名合同的内容往往较为复杂,很难将之归于某种(几种)有名合同的类型,故性质往往难以确认。解决无名合同法律适用上困难的有力举措,是将更多的合同种类纳入立法,亦即使其有名化。正因为如此,半个世纪以来法国立法机关颁布了一系列法令,在法国法中增加了不少有名合同,如“不动产推销合同”、“租赁—买卖合同”等。[16]
  再次,新时期市场交易形式的创新加快呼唤新有名合同的入法。在“互联网+”的催生下,新的交易类型与形式以前所未见的速度涌现,不仅崭新的有名合同类型不断增加,原有的有名合同类型也不断出现新的次类型,这要求合同法分则根据类型化原理作出及时的回应。回应时代的需求,是中国民法典具备鲜明时代特征的必然要求。[17]不仅如此,特别法上的调整压力也在加大,“特别法上的典型合同在被逐渐完善之后,也有可能转化为合同法上的典型合同”。[18]为了寻求规则的统一性,我国民法典合同法编至少需要纳入较成熟的新合同类型,给与有效调整。
  最后,从我国合同法的立法经验看,合同法分则扩容规划需要尽快落实。全国人大常委会法工委主任顾昂然在第九届全国人民代表大会第二次会议上作《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明》时指出,除了我国《合同法法小宝》已经规定的15类有名合同外,“现实生活中的合同多种多样,今后还会出现一些新类型的合同,现在不可能都在分则中作出规定,有些本法没有规定的合同待成熟后,可以在合同法分则中增加规定”。[19]这就承认了我国《合同法》不断新增合同类型的必要性,并明确了标准:何时增加以及增加哪些新合同类型,要视其成熟与否。离我国《合同法》颁行之际已近二十年了,我国市场经济得到进一步的发育,社会主义市场法律体系基本形成,其间有不少新合同类型进一步发育成熟,在编纂民法典时将其中一部分纳入合同法编,可谓正当其时。
  (二)温故而知新:合同法分则15类有名合同的由来与持续争论
  1999年制定我国《合同法》的过程中,“对于在分则中究竟写哪几章哪些有名合同,有的专家希望列的全一些,有的专家建议列的精一些、典型一些”。[20]尽管存在很多的讨论与争议,[21]最终还是有15类合同入法。至于其入法依据,前引顾昂然的报告指出:“以上合同都是企业事业单位和公民在生产经营中普遍发生的,分则的规定为当事人订立、履行合同提供了具体规范,也为法院、仲裁机构审理或者仲裁案件提供了依据。一些成文法国家在民法中一般也规定十几类合同。”[22]这就透露了15类有名合同入法的标准与依据。除这15类合同之外,当时还有很多类型合同的入法问题被激烈讨论,其中不少在数易其稿的“专家建议稿”、“草案”中都曾被专章规范,在较靠后的立法审议环节才被删去。这些合同包括合伙合同、借用合同、雇用合同、劳动合同、土地使用权出让和土地使用权转让合同、农村土地承包合同、企业承包合同、企业租赁合同、邮政合同、电信合同、外商投资合同、特许经营合同、营业转让合同、储蓄合同以及医疗、旅游、住宿、饮食与培训等服务合同,共计20余种。关于这些合同的入法与否,无论在民法理论界还是立法机关组织的地方、部门的立法调研过程中都有相当激烈的争论,几乎每种合同之“应当入围”都获得地方、部门的有力支持或者学者的有力主张。这些合同最终没有入法,原因主要有两点,一是当时保险法、劳动法、著作权法等特别单行法对有关合同的特殊性问题作了具体规定,为避免重复,在合同法分则中不再专门规定;二是有些合同当时尚不成熟,需要进一步研究,在我国《合同法》分则中暂未规定。[23]
  (三)旧问题,新争议:新增有名合同的取舍
  从1999年至今的18年间,我国市场交易总量、交易类型与交易形式均有飞跃发展。时值我国民法典编纂,合同法编设置有名合同的数量及其类型取舍,再次成为争议焦点。实际上,1999年我国《

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【注释】                                                                                                     
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