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【期刊名称】 《金融法苑》
借款合同分析
【作者】 张谷【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 合同法【期刊年份】 2005年
【期号】 2【总期号】 总第六十一辑
【页码】 104
【全文】法宝引证码CLI.A.1146164    
  
  现代社会里,银行作为接受和授予他人信用的中心和结算中心,企业和它之间的联系十分紧密。由此,形成银行的受信业务(也称消极或负债业务)、授信业务(也称积极或资产业务)和中间业务。银行的受信业务包括吸收公众存款、同业拆借、向中央银行或国外金融市场借款、发行金融债券[1]等。银行的授信业务包括发放贷款(短期、中期和长期)、办理票据贴现、贷款承诺(如承诺提供透支信用、信用额度、商业票据信用额度、备用信用额度、循环信用额度等)、提供信用证及其他的银行担保(如银行保函、银行使用票据方式担保等)、保付代理、互换及套期保值业务[2]等。中间业务则包括办理国内外结算、代理收付款项、提供保管箱服务、代理买卖外汇、与贷款有关的服务、信托与咨询服务等。
  在我国,对于如此广泛的银行业务关系,在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中少有反映,与《意大利民法典》和《澳门商法典》中专门设立银行契约的做法,形成鲜明的对照。对此,姑且不作具体讨论,本文仅讨论借款合同问题。借款合同和银行业务密切相关,不仅可以单独运用,现在更是和商品房、汽车分期付款买卖等配合运用,授信债权的安全性问题已然凸显。如何透过资产证券化或信用保险制度化解风险,正为各方关注。那么,既有的《合同法》规范是否充分认识到借款合同的授信特点,进而做出了妥善的应对呢?
  在有偿借款合同(德Krediteroffnungsvertrag)中,贷款人为了将金钱的用益移转(德Nutzungsuberlassung ),势必先将其所有权移转(德Ubereignung)于借款人,虽然货币价值的提供应依物权法办理,但借贷行为本身则是有因债权行为,乃出于信用的原因(拉credendicausa)。借款人收到(德Empang)或提取(德Abnahme)[3]款项后,出于金钱的特殊性,不用像传统的消费借贷中的借用人那样,对替代物的毁灭损失承担风险(德Gefahr tragen ),虽有利息支付义务,但利率则须受利率限制法的管制;相反,贷款人则从货币所有权人降为债权法上的给付返还请求权人,并且依照名义价值原则(德Nominalwertprinzip),还应负担货币贬值的风险(德die Entwertungs-gefahr)[4]。这样,贷款人的债权能否实现完全取决于借款人的资产和信用,因此,如何决定是否放款,如何确保贷款人的返还请求权,应成为借款合同规范的重点[5]。
  授信的风险始于放款,与法律上将借贷合同定性为实践合同或者诺成合同没有任何关系,差别仅在于:如果借款合同被定性为实践合同,那么,授信的风险伴随着合同的成立(或生效)而产生,实质在于赋予贷款人以悔约权[6],使其在履行前得随时不具任何理由,拒绝放款。换言之,放款与否纯属银行的自由。如果被定性为诺成合同,风险则一般发生于合同成立之后,即合同成立后,借款人有权请求银行放款,而银行相应地负有放款的义务,除非有正当的理由,否则不得任意拒绝借款人的要求。换言之,放款与否不再是银行的自由,而成为它的义务。现行法律将银行借款合同定性为诺成合同。但是鉴于借款合同的授信特点、金钱之债的特点以及继续性特点,由此引申出的贷款义务的软化、义务违反时救济手段的限制以及终止事由的规范等方面,现行法律均有疏失之处。终止事由的规范原理,与前面关于委托的分析,原理略同,不赘[7]。下面仅就前两点进行分析。
  首先,关于贷款义务的软化问题。借款合同不是预约(德Vor-vertrag),而是不折不扣的诺成合同(德Konsensualvertrag),但是受到最大的限制(德mit Maximalbegrenzung)[8]。限制因何而起?因为借款合同特别注重于借款人的个人信用度(德persoenlicheKreditwurdigkeit),因此,即便采取诺成合同说,也必须采取措施,软化贷款人的贷款义务,以免发生不合理的风险—这是采取实践性合同说时不会发生的。必要的书面形式(《合同法》第一百九十七条),在一定程度上使得贷款人具有悔约的可能,替代地发挥着要物性的部分功能;担保的提供(《合同法》第一百九十八条),对于信用贷款,或者对于担保贷款中因担保物毁损、贬值、冒滥而引发的危险并没有涉及;尽管业界常以格式条款将放款的先决条件(Condition Precedent)具体化,甚至以其作为借款合同的特别生效要件,但是那些财大气粗的高端客户,银行笼络都惟恐不及,先决条件实际上也就难以实行了。我们充分注意到这些事实,但这不足以成为阻碍立法完善的借口。软化措施可以是短期时效制度,即法律上可以规定:借款人要求提取贷款的权利以及贷款人要求对方受领贷款的权利,自不履行起6个月不行使的,罹于时效[9]。软化措施也可以是在借款人支付不能时赋予贷款人以拒绝权:即不论合同成立前、成立后,借款人成为支付不能的,贷款人可拒绝提供贷款;若借款人在合同成立前就有支付不能之情事的,贷款人惟于事先不知的,始得拒绝[10]。德国债务法现代化以后,其民法典中将物的消费借贷与金钱的消费借贷分开,

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