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【期刊名称】 《金融法苑》
金融资产管理公司资产处置中的法律问题
【作者】 郭雳 许美征
【作者单位】 北京大学金融与证券研究中心 中和应泰管理顾问有限公司
【分类】 证券管理法【期刊年份】 2005年
【期号】 5【总期号】 总第六十四辑
【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.1146182    
  
  组建专门机构处理国有商业银行不良资产是我国金融业改革的重要组成部分。1999年3月5日,时任国务院总理朱镕基在九届人大二次会议上所做的政府工作报告中提出,要“逐步建立金融资产管理公司,负责处理银行原有的不良资产”。1999年4月,国务院批准组建我国第一家金融资产管理公司—中国信达资产管理公司。随后,华融、长城、东方三家金融资产管理公司相继成立。2000年11月1日,国务院颁布《金融资产管理公司条例》,对其性质、职能、业务范围等作出规定,以行政法规的形式确立了这一金融改革新生事物的法律地位。金融资产管理公司五年多来的不良资产处置,取得了相当的成绩,但在实践中也遇到不少法律障碍和司法困境,有必要引起关注和讨论。本文针对这些法律问题进行初步的归纳研究,并提出一些改进设想和建议。
  一、现实问题
  设立金融资产管理公司是我国降低银行金融风险、推动国企改革的重大政策性举措。因此《金融资产管理公司条例》(以下简称《条例》)、最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释2001年12号,以下简称《司法解释》)、最高人民法院《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》(法函2002年3号)、最高人民法院《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》(法2001年156号)、原国家计委《关于规范金融资产管理公司收购和处置不良资产过程中中介服务收费有关问题的通知》(以下简称《收费通知》)等就金融资产管理公司受让及处置国有银行债权中的许多相关问题特别作出了例外规定。然而,这些特别规定并不全面,当金融资产管理公司向第三方转让、进行资产处置时,特别规定往往无法适用。实践中,部分法院更不予配合甚至蓄意枉判。下列法律障碍依然存在并相当突出。
  (一)债权转让
  1.《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)实施之前成立的债权发生转让,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》以及《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第九十一条,须经过债务人同意,并不得牟利。《合同法》实施之前成立、并已经由人民法院判决,在《合同法》实施后转让的,应适用《合同法》还是《民法通则》,即以通知债务人还是取得债务人同意为生效条件,法律没有明文规定。
  2.诉讼中的债权发生转让,法院往往拒绝根据债权受让人的申请变更诉讼主体,而要求其重新起诉。其结果不仅是延长诉讼时间,增加诉讼和律师费用,更可能造成财产保全因原诉讼终结而解除,导致被保全财产被转移,受让人债权落空。
  3.生效判决中的债权发生转让,法院往往拒绝接受债权受让人的执行申请,而且在判决中履行期限最后一日起六个月内(双方当事人为法人的情形下)不申请执行的,该债权失去强制执行效力。缺少强制执行力的保护,会严重制约此类债权的流通性。
  4.撤销权的行使要求严格,难以操作。《合同法》第七十五条规定,当债务人放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产时,债权人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内可以行使撤销权。然而,实践中债务人此类逃废债务的行为隐秘,金融资产管理公司很难在行为发生一年内获知其发生,法院也不支持在损害后果发生时起计算撤销权行使时间。
  5.我国《担保法》规定,最高额抵押所担保的债权不得转让。《司法解释》第八条规定:人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权的,可以认定转让债权的行为有效。但此规定有时得不到落实。
  6.向境外转让债权产生外债管理上的问题。我国现行外债管理制度对“外债”的定义为:境内机关、团体、企业(包括外商投资企业)、事业单位、金融机构向境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。外债类型主要包括:国际金融组织贷款、外国政府贷款、外国银行和金融机构贷款、买方信贷、外国企业贷款、发行外币债券、国际融资租赁、延期付款、补偿贸易中直接以现金偿还的债务以及其他形式的外债。不难看出,主要针对借用国外贷款、境外发行债券的现行外债管理规定,未必能适应处置不良资产中“内债转外债”的实际需要。首先,现行外债登记制度要求债务人、担保人负责向主管部门进行登记。然而不良资产处置涉及的债务人人数众多,并且许多债务人名存实亡,很难协调债务人、担保人主动进行外债登记。在这种情况下,有必要研究修改有关规定,允许转让人统一进行外债登记,并开立外汇专户,负责外汇登记、汇出等。其次,境外机构成为新的债权人后,其通过自行或委托他人处置资产回收人民币的,能否及时购汇并保证汇出,应有明确保障。
  (二)担保权确认、流转与实现
  这一情况突出体现为一些地方法院“裁定”债权抵押“无效”。
  1.裁定破产企业划拨土地抵押无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权,可以设定抵押权”;第五十条规定:“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿”。然而,部分地方法院不把缴纳出让金视为抵押权人优先受偿的必要条件,而将其作为抵押有效的前提条件,以“设置抵押时划拨土地未缴纳出让金”为由,一概否定抵押效力。
  2.裁定“未经政府批准的企业关键设备”抵押无效。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(法发1997年2号)中规定,“对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的,认定抵押合同无效。”于是一些地方法院在案件审理时,不管企业资产是否属于关键设备,抵押是否已经过政府有关部门批准,一概认定抵押无效。最高人民法院民事审判二庭在2001年5月25日对宁夏自治区高级人民法院请示所作的答复(法民二2001年39号)中表示,“最高人民法院法发1997年2号通知,适用于国家计划内的企业法人破产案件,不适用于一般企业法人破产案件”。然而,一些地方法院无视这一区别,将对该计划内企业破产的规定套用于一般企业法人破产案件,认定抵押无效。
  3.将合法有效的抵押认定为“把企业大部分资产抵押给一个债权人”,从而裁定抵押无效。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(法发1997年2号)第七条规定:“在有多个债权人的情况下,债务企业与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,应认定抵押合同无效。”然而,一些地方法院无视该规定中“有多个债权人”、“恶意串通”等限制条件,笼统地认定抵押无效。
  4.《担保法》规定,因债权转让而导致的抵押权人和抵押合同变更,需要办理抵押变更登记。抵押人往往拒绝协助办理变更登记,以便摆脱抵押责任。《司法解释》特别规定,金融资产管理公司受让国有银行享有抵押的债权,原抵押登记仍然有效。但是,第三方自金融资产管理公司受让有抵押权的债权,无法适用《司法解释》。曾经瘦过你也是厉害
  5.在相关破产案件中,部分法院迟迟不下达破产终结裁定,有的长达五六年之久,使金融资产管理公司无法行使债权人在债务人破产裁定后6个月内追究保证人的权利。结果往往是破产裁定下达时,保证人也破产了,致使债权无法得到清偿。
  (三)股权接受与转让
  1.金融资产管理公司所持有的股份多为国有法人股,目前仍属于非流通股。国务院《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(2001年6月12日)规定,国家拥有股份的股份有限公司对公众发行股份,按融资额的10%向公众出售国有股,但转让收益上缴全国社会保障基金;协议转让时国有股权发生减持变化的,国有股东授权代表单位应按转让收入的一定比例上缴全国社会保障基金。以上规定并未根本解决金融资产管理公司所持股份的流通性问题,却在一定程度上减弱了金融资产管理公司利用资本市场以及通过协议转让所持股份的积极性。
  2.公司回购金融资产管理公司所持股份受到《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)有关规定的制约(股份回购必须以减少公司资本或与持有本公司股票的其他公司合并为目的,必须在回购股份之后10天内将其注销)。减少资本决议需要公司股东大会依照《公司法》或章程规定比例通过;同时根据同股同权的原则,公司单独回购金融资产管理公司所持股份,需要取得其他股东的同意。对于上市的股份有限公司,要获得其他股东放弃回购权的意思表示,非常困难。
  3.《司法解释》规定,金融资产管理公司的办事处作为非法人机构,不能直接接受股权过户,实际上增加了处置成本。
  (四)债转股
  1.《公司法》规定的出资形式制约债转股的实施。《条例》规定,金融资产管理公司可以将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对贷款企业的股权。债转股通常采取两种方式:一是债务人扩股增资,金融资产管理公司以债权换取股权;二是债务人以其经营性资产,金融资产管理公司以其所持债权出资,设立新的有限责任公司。不管采取何种方式,都涉及以债权出资的问题,这与现行《公司法》关于出资方式的规定是不无龃龉的。《公司法》仅规定,有限责任公司股东、股份有限公司发起人可以用货币、实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资;而且,非货币出资必须评估作价。
  2.股权管理政策规定不明确。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)第二条第二款规定,金融机构中的国有资产的监督管理,不适用该条例。但是,对于金融资产管理公司及其所持有股权的债转股企业是否适用《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》及《国有企业清产核资办法》等规定,则尚不明确,在一定程度上影响了金融资产管理公司的股权管理工作。
  3.股权处置目标不清晰,管理考核办法缺失。债转股股权的处置目标是追求“总体处置回收最大化”还是“一定的处置期限和速度”,即金融资产管理公司是“中长期持有,择机处置”还是“全面铺开处置”,政策不明确。财政部下达的目标考核责任制只明确了对资产管理公司债权资产处置的考核目标和方式,但对债转股资产尚无具体的管理考核办法。
  4.对债权人利益产生不同的影响。债转股政策使银行贷款转为金融资产管理公司的股权,但没有转股的债权人仍可以对转股企业提起偿债诉讼,客观上使其本难以实现的债权得以实现或升值。
  (五)债务重组
  1.债务人公司通过调整股权结构参与重组面临较大困难。因为《公司法》对于股份有限公司发行新股的条件、公司回购自身股票的目的和程序都有较严格的规定,致使债务人难以运用自身股权置换金融资产管理公司或其他人所持的债权。
  2.现行《公司法》缺乏公司兼并重组、重大变动时异议股东股份回购请求权的规定,更没有规定价格的确定方法,造成整个重组方案容易被少数异议股东所阻挠。
  3.重组参与方难以通过非交易所交易的方式取得上市公司的流通股。《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第三十三条规定,证券在交易所挂牌交易,应当采用公开的集中竞价交易方式。上海证券交易所《业务规则》规定,未经交易所的交易市场成交的股份,除了因继承、赠与或财产分割等原因发生转让的情形下可依公证文书过户外,交易所均不办理过户手续。
  4.债务重组时必需的资金注入欠缺渠道。贷款利率上限的取消有利于改善这种状况,但仍须考虑进一步的制度配合。
  (六)实物资产处置
  1.土地、房屋的有关法规限制了金融资产管理公司转让其持有的房产。《城市房地产管理法》规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房产时,应符合下列条件:(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用出让金,并取得土地使用权证书;(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。不符合上述条件的房地产禁止流通。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的土地使用权禁止流通。
  2.金融资产管理公司从债务人、第三方从金融资产管理公司受让的房地产使用权,面临可能被政府强制收回的风险。《城市房地产管理法》第二十五条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发,满二年未动工的,土地管理部门可以无偿收回土地使用权,但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行动或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。一些地方如海南省还出台核发换地权益书政策,并要求停缓建工程必须在限定时间内进行处置,否则无偿收回或代为处置。
  3.部分地方性法规限制金融资产管理公司及其受让人实现房地产许可文件的经济价值。例如,广东省《实施<中华人民共和国土地管理法>办法》禁止规划许可权证的转让,禁止以规划许可文件作为合作条件与他人合资开发房地产。于是,已沉淀在红线图、建设用地许可证、规划用地许可证等上的大量资金无法盘活。
  (七)设立合资投资基金处置
  《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》(外经贸部、财政部、中国人民银行2001年10月第6号令)规定,“资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置”,资产重组的范围包括“资产管理公司拥有的企业债权”。但是该规定比较笼统,缺乏详细的实施细则,比如管理机构、报批程序、审批标准和时间等没有明确规定。此外还存在以下问题:
  1.以债权作为出资形式,与外商设立合资资产管理公司或合资投资基金,存在《公司法》以及外商投资企业立法上的障碍。
  2.以债权投资于合资资产管理公司或合资投资基金的,是否及如何适用《合同法》第五章关于债务转让规定的问题,如通知债务人和担保人,有待司法解释予以明确。
  3.合资资产管理公司的法律性质,即是否属于金融机构,存在不同看法,可能涉及《外资金融机构管理条例》、《金融资产管理公司条例》等的调整。
  4.《暂行规定》第七条规定,资产管理公司重组与处置资产时,应与企业其他投资者协商。在同等条件下,其他投资者有优先购买权。值得注意的是,我国《公司法》也只在有限责任公司股东转让股权时,规定了其他股东在同等条件下的优先购买权。因此《暂行规
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