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【期刊名称】 《法学》
我国墓地不动产权利的确立
【作者】 宋刚【作者单位】 北京师范大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 墓地;具有人格利益的财产;坟墓所有权;墓地建设用地使用权
【期刊年份】 2013年【期号】 11
【页码】 74
【摘要】

当前我国民事立法中对墓地上民事权利的规定是缺失的,这导致了对墓主及墓主近亲属利益的保护不力。墓地不能作为人身权的客体,应属“具有人格利益的财产”,但前提是墓地的财产权客体地位的确立。但是我国物权制度却将墓地排除在外,墓地不具有不动产客体的应有法律地位。宜通过统一立法确立坟墓的所有权以及建设用地使用权,但同时将坟墓所有权限定在祭奠、墓地及附属设施的维护、排除非法侵害墓地、墓地搬迁四个方面。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181946    
  一、有关墓地的法律规范梳理
  在崇尚土葬的中国,墓地作为逝者遗骸安葬的场所,同时也是死者亲属哀思所寄托之处,承载了太多安葬传统和风俗,历来被国人寄托多种感情。入土为安,维护墓地的完整和安宁,既是逝者生前的期望,也是逝者后人在情感上的神圣责任。可以说,在每个中国人心中,都承载着对某块墓地的敬畏和思念。因此,法律对墓地进行全面充分的保护,是其义不容辞的责任。逝者虽然不能参与法律关系,但是维护社会成员身后安宁,却是法律的责任所在。
  坟墓作为埋葬死者遗骸的建筑物,主要由两部分组成,即地面之下直接存放遗骸的墓穴和地面以上的坟。“坟墓也正是由两个基本部分构成,地上部分的‘坟冢’与地下部分的‘墓穴’,坟墓因此成为延伸至地上、地下的建筑物。”{1}广义的坟墓还包括附属设施,如墓碑。墓地是坟墓所在的地块,包括坟墓直接用地以及坟墓周围一定范围内的土地,“在法律关系上,坟墓与墓地经常合一,……但坟墓与墓地也可以彼此独立存在,准确地说,坟墓的所有人与坟墓所占用的墓地的所有人可以不一致,或者说坟墓的所有人与墓地的所有人不是同一人。使用罗马法或现代民法的术语,墓地可以‘吸收’坟墓,墓地也可以不‘吸收’坟墓。”{2}为了论述方便,本文以墓地一并称之,除非在分析坟墓这种建筑物与土地的关系时分别用坟墓和墓地两个概念。
  目前我国有关墓地的法律规范主要存在于公法领域,多为殡葬管理或古墓葬保护方面的法律规范。其中,《治安管理处罚法》65条是使用“坟墓”词语的唯一法律条文:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:(一)故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的;……”虽然该条规范属于法律,具有较高的效力,但是也有两个问题值得关注。首先,该法属于行政法即公法范畴,法律关系双方仅仅是行政机关和行政相对人,而真正的受害人即墓主的亲属却被排除在法律关系之外,其利益的损害无从据此得以补偿。其次,该条款仅仅处罚“故意”的行为,因过失造成他人墓地损害的情形无从处罚。
  在民事法律规范方面,当前的法律规范中尚未出现“墓地”或“坟墓”等词语。与之相关的是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3条和第4条。
  《精神损害赔偿解释》第3条规定自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:……(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”但是,这条规定保护的客体是“遗体、遗骨”,而遗体和遗骨与墓地并非等同,遺体或遗骨是存放于墓地之中的遗存物,而坟墓还包括坟头甚至墓碑等附属设施;而且,侵害墓地利益的行为(例如铲平坟头、往坟头泼脏水、在坟头或附近修建施工等有损“风水”的行为等)也不等同于“非法利用、损害”遗体、遗骨的行为。不仅如此,一些因过失而导致的侵权行为,即使是构成侵权责任,其责任也非常小,受害者难以得到充分的补偿。
  《精神损害赔偿解释》第4条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”据此,法院仅仅对特定纪念品的“永久性”灭失或毁损才予受理,而对于那些能够恢复原状的侵害墓地的行为,例如铲平他人坟头、将死者遗骸挖出等行为,由于可以通过填起坟头或重新安放而得以恢复原状,显然不符“永久性”损害的要求,墓主亲属也难以据此通过民事诉讼维护其合法权益。
  通过对现有关于墓地的法律规定的梳理,可以得出如下基本判断:虽然公法和私法都对墓地保护作了一些规定,但是这些规定却存在如下问题。首先,现有规范不能涵盖对墓地侵害的全部可能情形,那些由于过失的行为造成的墓地损害即为例证。其次,现有规范全部属于保护型的规范,即明确了在某些情形下应该给予救济,却并未正面规定墓地相关利害关系人对墓地享有何种权利。正是这种提供保护的路径导致了上述墓地保护的疏漏,因为对墓地的侵害行为层出不穷,难以通过列举或归纳的侵害方式予以全部涵摄,导致对许多侵犯墓地利益行为的处理于法无据。再次,民事权利尚不明确,公法上的保护效果也大打折扣。行政法规的侧重点在于维护良好的社会秩序,民事法律重在强调个人的利益。而行政法规的规范目的需要通过行政机关的主动执法行为方可实现,存在执法成本过高和执法疏漏的可能,因此公法方式对民事利益难以构成全面的保护。最后,有关墓地民事权益的明确规定之缺失,导致难以调整墓地上的诸多利益冲突,对行为人起不到积极指引作用。例如近年来出现的墓地拆迁问题、墓地不动产权利与承包经营权的冲突等,都需要在民事权利领域予以解决。因此,在笔者看来,对于墓地及墓地相关利益的保护,必须在法律上对墓地进行准确定位,并重视对墓地权利特别是民事权利的研究。本文拟就此展开初步探讨。
  二、墓地法律地位定位之一:人身权客体还是财产权客体北大法宝
  墓地民事权利之相关规定的缺失,难以为墓主亲属维护墓地权益提供法律上的依据,上述事实的一个重要原因在于墓地的法律地位不明确,特别是其在私法体系中地位的缺失。在民事法律中对墓地的法律地位进行准确定位,已经成为处理我国当前有关墓地问题的当务之急。
  在现有的民事权利体系中,最为常见的权利类型划分是人身权和财产权。那么,墓地是否可以作为人身权的客体,即相关的人是否应该对墓地享有人身权呢?答案是否定的,理由如下:人身权分为人格权和身份权。人格权是以人格利益作为客体的权利,而人格利益分为一般人格利益和具体人格利益。一般人格利益包含人格独立、人格自由和人格尊严。{3}对于具体人格权而言,“具体人格利益表现为维护公民生存的身体、健康、生命的权益,自由、隐私、名誉、肖像、贞操、信用等利益……法律规定以这些具体的人格利益作为人格权的客体,其基本目的就是保障公民、法人的生存能力,发挥其既有主体、且有社会性之存在的意义。”{4}由此可见,无论是一般人格利益还是具体人格利益,都是与民事主体一体的,这种人格利益已经内化为人的一部分。“就人格权本身而言,此权利是民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利,是维护民事主体独立人格的必备权利,民事主体不享有人格权,就不可能具有独立的人格,根本不可能作为主体存在。”{5}因此,墓地作为一个物,是外在于民事主体的,因此不可能成为人格权的客体。
  至于墓地是否可以作为身份权的客体,的确值得探讨。一般而言,“在身份权的体系中,应有以下四个二级权利形态,即配偶权、亲权、亲属权和监护权。”{6}从身份权的发展来看,“罗马法上这种一方支配另一方的财产或人身的不平等的身份关系,此后演化为在人格平等的基础上的人与人之间的身份关系。在此种身份关系中,一方的权利即为另一方的义务,同时享有权利的一方也承担着与其权利相对应的义务。”{7}可见,身份权是直接作用于人之间的权利,体现为权利人对义务人具有一定的“支配性”。基于此,人对墓地的权利显然不可能归入身份权之列,理由在于,身份权体现为民事主体对民事主体的权利,具有了一定的“相对性”,而人对墓地的权利,体现为主体对墓地这个外在于主体之外的客体的权利,其义务人并非如身份权义务人那样属于一个特定的人,而是不特定的人。
  虽然墓地不属于人身权客体,但是基于生者对墓地的特殊感情因素,导致了墓地与人格利益有着密切联系,对于墓地的侵害,往往会导致墓主近亲属精神上的重大损害,这个特征使得墓地成为了“具有人格利益的财产”。这种附着于财产上的人格利益是否能够被法律所认可,从比较法的角度考察,肯定论、否定论及限制论的立法均有出现。{8}前已述及,《精神损害赔偿解释》第4条即有所体现。学者认为,具有人格利益的财产的特殊性主要来源于此类财产与人格的密切联系,“财产与人格的相互关系来源于两个方面:一是本身为‘身外之物’(外在物)的内化,即象征人格或寄托情感;二是本身为人身的东西的外化,即财产直接源于人的身体或智慧。”{9}据此,遗骸作为人身的东西的外化,应该受到保护。“循此思路,这种附着精神利益的特殊财产(物),包括尸体(或遗骸)、棺木、泥土、石沙等在内的坟墓,应被视为一个结合物。它们共同构成了死者亲友认同的、得以慰藉的保护死者的丧葬形态。这个时候,即使不是针对尸体或遗骸的侵害,任何对于坟墓的侵犯也是对表征该丧葬形态的财产整体性的侵害。”{10}上述观点可总结为以下两个方面。首先,遗骸作为“具有人格利益的财产”应该受到保护;其次,在承认遗骸受到保护的前提下,将墓地与遗骸作为结合物即可实现对墓地的保护。在法律适用方法上,似可对《精神损害赔偿解释》第3条中的“遗体、遗骨”作扩张解释,即遗体、遗骨包括其得以安置的处所即墓地。
  对于上述观点,笔者认为有如下几点需要澄清。首先,附着于财产上的人格利益,究竟属于墓主还是属于墓主生存的亲属。从“人身的东西外化”的角度看,此人格利益属于墓主,虽然其民事主体地位已经不存在,但“民事主体在其诞生前和消灭后,存在着与人身权相区别的先期法益和延续法益”。“人身法益与人身权利互相衔接,统一构成民事主体完整的人身利益。”“民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性,决定了法律对民事主体人身保护必须以人身利益的保护为基础,向前延伸和向后延伸。”这就是“人身权延伸保护的基本理论”,{11}该理论为墓地承载墓主的人格利益提供了依据。
  同时,我们也要注意到,墓地作为墓主遗骸的存放场所,对于墓主亲属具有寄托哀思的意义,墓地遭到损坏必将影响墓主亲属的人格利益。因此可以认为,墓地同时承载着墓主及其生存的近亲属的人格利益。其次,所谓的具有人格利益的财产,其本质依然是财产,只不过此类财产与其他普通的财产相比而言具有了一定的人格利益。但是,财产属性和人格利益属性还是有主次之分的,财产属性应该是其第一性特征,而人格利益属性是其第二性特征,第二性特征是建立在第一性特征之上的。最后,通过具有人格利益的财产理论保护墓地,仅仅是对墓主近亲属的精神损害赔偿提供了理论依据,并非是指对墓地作为“财产”所受侵害进行补偿。换言之,人格利益的损害应该适用精神损害赔偿,而财产利益的损害仅仅适用普通的财产之损害赔偿。
  因此,我们仍然需要对墓地的第一属性即其财产属性进行探讨。那么,墓地是否可以作为财产权的客体呢?“‘财产利益’是一切财产权的共同指向,它包含了不同的财产形态,并由此产生了不同的财产类型。”{12}如以财产利益作为财产权的标准,那么墓地就难以符合上述标准。一方面,墓地不能为任何人带来任何经济上的效用,无论从法律规范还是从国人的道德观念角度而言,通过墓地获得利益都是不可想象的;另一方面,墓地没有流通性,因此也无市场价值,不具有财产应该具有市场价值的这种社会属性。总之,墓地的内在属性决定其不能产生经济效用,其外部的非流通性决定了墓地没有市场价值,因此墓地并不属于财产权客体。{13}真若如此,则墓地难以通过民法特别是财产法得到保护,上述“具有人格利益的财产”的定性也难以支撑。如何解决这个问题,答案也许在于对财产权和人身权的界定标准上。“在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法,是一种传统的分类方法,但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利‘两分’。进而言之,财产利益或经济利益的有无虽是上述利益‘两分’的标准,但并非绝对。一般认为,以主体自身的人身利益为标的权利,当为人身权;但不可断言,财产权一定就是以经济利益为内容的权利。《德国民法典》第241条规定债权人可以向债务人请求给付,但德国法对给付的解释,已不以金钱价值为必要。……胡长清先生认为,不能简单地将‘经济利益’作为财产权的定义标准,诸如一些无直接经济利益的标的,如好友之书简、爱妻之遗发等,不纳入财产权显然不合逻辑。”{14}笔者支持这一观点,不仅如此,在笔者看来,财产法除了调整利益的交易之外,还有一个重要的功能就是确定利益的归属关系,至于这种利益是经济利益还是其他利益,却并非否定财产法对此予以调整的理由。无直接经济利益的标的物虽然不能产生经济价值,也不能交易,因此并不需要交易法的保护,但是,物上利益的归属关系的需求是存在的,这就需要通过相关法律规则确定物上负载的利益归属关系。这种调整归属关系的需求,为将这类特殊财产纳入财产法的客体范畴提供了空间。
  三、墓地法律地位定位之二:墓地不动产权利之有无
  解决了墓地可以作为财产权客体的理论问题之后,需要进一步探讨的是,墓地在财产权体系中的定位。一种最为常见的观点是,遗骸(或墓地)属于所有权的客体,在法律上归属于墓主生存的近亲属。在对“李贤蔺诉刘青山等撬掘坟墓、毁损尸骨赔偿案”的评述中,编者就认为“毁损他人坟墓乃至棺木,因他人购置棺木建造坟墓确要花费财力、物力,虽难认定是财产所有权的客体,但作为一种‘物’的客观形态,并有长期保存的价值所在,认定它是由物权法保护的一种特殊物,是有积极意义的,这种行为具有侵害‘物权’的性质应是成立的。”{15}此观点虽然指出了在坟墓、棺木上存在的物权,但是未明确其是何种物权。此后,有学者将之明确为所有权,“被告毁坏了原告亲属的坟墓,首先侵犯了原告的财产所有权,负有恢复原状的民事法律责任,这没有疑问。”{16}
  坟墓作为遗骸的存放场所,两者的关系还是需要首先予以澄清的。就墓地而言,这种建造于土地之上的建筑物一旦建成,就不能移动,因此坟墓具有典型的“不动产”特性;而遗骸却能够通过迁坟的方式重新安葬于其他地点,具有典型的“动产”特性,也表明墓地与遗骸之间在特定条件下是可以分离的。因此在探讨墓地权利状态的时候,不能将两者视为一个客体进行考察,认为拥有遗骸所有权就当然拥有墓地(实际上是坟墓这个建筑物)所有权的观点是站不住脚的。相反,不动产和动产的权利规则的重大差异,导致遗骸和墓地的权利状态有所不同。
  我国《物权法》9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”由此可知,不动产权利的得丧变更必须以登记方式予以确认,除非法律对此有专门的例外规定。因此,主张对不动产享有权利,必须有登记机关的登记或法律的直接规定。就墓地而言,既没有不动产登记,也没有任何法律规定墓地免于登记,因此在现行法中,任何组织或个人都不能主张其对墓地享有不动产权利。相反

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