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【期刊名称】 《法学》
非法代理境外黄金期货交易行为之性质认定
【作者】 薛培曹坚
【作者单位】 四川省成都市人民检察院上海市人民检察院第一分院
【分类】 民法总则【期刊年份】 2013年
【期号】 11【页码】 148
【全文】法宝引证码CLI.A.1181954    
  一、非法代理境外黄金期货交易行为认定之观点指向
  近年来,非法代理境外黄金期货交易等变相期货交易类型案件数量逐步攀升,犯罪标的物价值迅速增长,犯罪手段不断翻新,犯罪方式日趋复杂,案件侦查起诉审判更趋棘手。{1}在司法实践中,囿于犯罪证据搜集存在相应困难,以及基于宽严相济刑事政策等因素的影响,司法机关认定多以非法经营罪为最佳路径选择。
  案例一:2011年2月,被告人王旭以自己为法人代表伙同他人成立A贵金属有限公司(以下简称A 公司),作为香港B集团公司在内地的代理商取得了该公司授权,以投资黄金现货为名,在国内延揽客户在香港B公司开设的MT4平台上炒卖黄金,并雇用多人为市场部经理、业务组组长及业务员,负责开发市场和延揽客户。有意向的客户,通过邮寄方式与香港B公司签订开户投资协议,香港B公司则向客户提供交易账号和密码,客户向香港B公司的一个私人账户缴纳一定的保证金后,即可在MT4交易平台上进行交易。王旭等人先后招揽41名客户,为其提供MT4交易平台进行一种境外黄金合约买卖,约定客户可在交易平台上买涨、买跌,客户存入的保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易,客户亏损额度超过保证金的70%时,交易系统将会强制平仓。由此,王旭等人从中收取高额佣余,至案发共收受香港B公司返还佣金11.32万美元;其中,只有少数客户盈利,大部分客户亏损。
  案例二:2009年1月,C投资管理有限公司(以下简称C公司)成立,被告人潘勤祖为实际负责人。2009年1~5月期间,C公司在未取得有关主管部门批准的情况下,由业务经理和业务员通过网上聊天、发传单等方式吸引客户到该公司进行黄金期货投资。每个客户到其公司炒卖黄金最少交5000美元开户,C公司会与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码,客户在C公司所代理的位于印度尼西亚的D公司的交易平台上亲自或委托公司业务员放大100倍进行操作交易。C公司及其业务经理和业务员按照客户的交易量获取佣金。C公司共吸引30名客户共投入资金209.7万元,其中84.6万元有转账凭证,造成25名被害人损失投资款共计193.5万元。
  对于上述非法代理境外黄金期货交易的行为应如何适用法律,司法机关在办案过程中通常存有两种分歧性观点:第一种观点认为行为人的行为应构成合同诈骗罪。其理由是:行为人以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方当事人财物且数额较大。国家法律法规均不允许非授权机构从事境外黄金期货交易,即未经中国证监会行政审批的任何机构都无权经营期货交易,更不能从事境外期货交易。行为人擅自超越经营范围介绍客户进行境外黄金期货交易是一种通过签订、履行规范性合同的方式欺骗或蒙蔽被害人并进而获取佣金的行为,且这种行为造成了市场经济运行秩序的混乱,破坏了正常的市场流转和交易秩序,故应以合同诈骗罪予以认定。第二种观点认为行为人的行为应构成非法经营罪。其理由是:上述公司未经国家有关主管部门即中国证监会批准,在未取得中间介绍业务资格的情况下擅自提供中间介绍境外黄金买卖业务,即以获取投机利益而非黄金所有权为目的,通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润,而并不关注最终能否真正获取黄金所有权。{2}其交易的方式完全符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征,是属于未经国家有关主管部门即中国证监会批准而进行的非法经营行为,应构成非法经营罪。
  二、非法代理境外黄金期货交易行为中“变相期货交易”及“非法代理行为”的认定
  从变相期货的概念来判断,所谓变相期货是指“未经国家主管部门的批准,一些地方机构、企业甚至个人,在现货批发市场擅自以现货的名义采用期货市场的部分运行机制和交易方式,集中进行远期标准化合同交易。”{3}目前,我国相关法规对变相期货概念的界定主要体现在2007年国务院颁布的《期货交易管理条例土豪我们做朋友好不好》中。该条例第89条规定任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”据此,无论是境内交易还是境外交易,无论其名称是称作延迟交付还是现货保证金,只要其在实质内容上符合第89条规定的特征,就应当确定为我国境内的变相期货交易。
  上述案件中,行为人分别成立形式合法的A贵金属公司、C投资管理有限公司,通过代理黄金现货投资业务,在国内介绍黄金现货投资,使客户与香港B公司和印度尼西亚D公司签订协议,香港B公司和印度尼西亚D公司替国内客户开设账户,提供电子交易系统,炒作国际黄金市场,其交易方式完全符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的特征:(1)行为人将用户名和密码提供给客户,由客户在交易平台上自行上网交易,从表面上看,交易地点较为分散,但这里的集中交易可以理解为交易平台等的集中,不能机械地理解为场所的集中。均在交易平台上集中交易,符合集中交易的特征;(2)行为人买卖的黄金合约(而非黄金实物)由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者,由交易者反复买卖。这些合约中的黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定,行为人只能选择相应的合约类型进行交易,并不参与合约条款的协商与拟定,亦不能对合约内容作出修改。因此,两案中的黄金合约符合标准化合约的特征;(3)行为人与客户签订的协议书中约定了保证金制度,要求客户须在交纳保证金后才能开展交易,保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏;(4)签订的协议中约定,客户需提供相应的保证金,交纳保证金后才能开展交易,当日进行盈亏结算,保证金不足标的的30%时,将强制平仓,这表明交易采用当日无负债结算制度;(5)根据两案的交易规则,向客户提供的保证金门槛非常底,客户可以将保证金放大100倍进行操作,保证金的收取比例仅为标的的1%,远远低于《期货交易管理条例》中规定的20%。从以上分析可以看出,行为人开展的业务完全符合变相期货交易的概念及特征,即未经国家有关主管部门批准,私自运用所谓的境外机构授权,通过非规范的“买空”、“卖空”行为炒卖黄金,是典型的“地下炒金”。
  上述两案中行为人的代理行为应是一种居间介绍行为,所谓居间介绍,是指“居间人向委托人报告订约的机会或者提供订约的媒介服务,居间人为委托人提供有关信息,以促成委托人与第三人之间的交易,自己本身并不参与订立合同,合同成立后,委托人须为此支付报酬的行为,即居间介绍为有偿服务,其收入来源于委托人。”{4}行为人设立公司的主要业务就是为香港B公司和印度尼西亚D公司推介投资业务、介绍延揽客户,而客户直接与香港公司签订投资协议,其主要的作用就是在客户与投资者之间起到媒介作用,促成客户与香港B公司和印度尼西亚D公司签订期货协议,并无权代理客户进行投资交易,其主要的获利方式是从客户的每笔交易中获取一定的佣金,佣金的多少取决于客户的交易频率,即香港B公司和印度尼西亚D公司根据客户每次的交易情况返还佣金,可见,行为人的行为完全符合居间介绍的特点。
  关于期货居间介绍的资格审批问题,《期货交易管理条例》第23条明确规定从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构,应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。”目前,我国的期货监督管理机构是中国证券监督管理委员会,{5}2007年,中国证监会颁布的《期货公司管

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