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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论“知道规则”之“应知”
【副标题】 以故意/过失区分为视角【作者】 胡晶晶
【分类】 侵权法
【中文关键词】 知道规则;应知;注意义务;红旗标准;索尼原则
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】 ISP(网络服务提供者)是否“知道”用户直接侵权是“知道规则”适用的关键。“知道”不仅包括“明知”,还应包括“应知”。我国在广义层面理解“应知”,加之采纳故意/过失的区别否定说,从而认为“知道规则”可为“过失侵权”;但从间接帮助侵权、共同帮助侵权以及不作为侵权角度分析,“知道规则”应仅限于“故意侵权”。“知道规则”作为过失责任存在着难以逾越的障碍:“知道规则”不符合“注意义务”的要求;过失的构造也与“知道规则”不相适应。建议采纳狭义的“应知”概念,将“知道规则”限定于“意侵权”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1181909    
  
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称 ISP)是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络用户通过上载等行为侵犯他人版权的直接侵权行为往往具有分散化和业余化特点,难以被追究侵权责任。为加强对版权的保护,许多国家都通过立法或判例确立了“间接侵权”(也称为“第三方责任”)规则:ISP所提供的网络服务在客观上对用户的直接侵权行为起到了帮助作用,在未履行法定作为义务的情形下须承担侵权责任。这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。但ISP不应毫无例外地分担用户直接侵权导致的损害结果,美国1998年《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“ DMCA”)就为实现版权人和网络产业之间的利益平衡做出了努力。我国《侵权责任法》36条“互联网侵权规则”即在对该法进行吸收借鉴,并在总结《信息网络传播条例》等立法经验和相关司法实践的基础上确立起来的。然而,已有研究多关注ISP的归责原则、责任范围和形式的问题。{1}尽管围绕着“知道规则”的核心概念——“知道”——也展开了一定的讨论,但囿于故意/过失区分否定说的侵权法基调,加之缺乏建立侵权法与网络版权法之间的联系,“应知”的主观心态性质的考察没有得到应有的重视,从而也使各学说陷入自说自话的境地。本文从制度分析角度出发,解析“知道规则”在侵权法和版权法中的定位,并在制度框架的范围内结合刑法界相关研究和美国法上的定义,对“应知”作应然意义上的解释,最后通过对我国法院认定“应知”的方式进行考察来对“应知”的理解作反面的论证。
  一、制度分析:“知道规则”属于故意侵权
  《侵权责任法》36条第三款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”该规定被称为“知道规则”。2012年12月最高人民法院颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》第7条第三款将“知道规则”进一步明确化网络服务提供者明知或应知用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开等必要措施,或提供技术支持等帮助行为的,应认定构成帮助侵权行为。”
  用户利用ISP提供的网络服务侵犯他人权益,网络服务的提供行为在客观上属于“帮助行为”。帮助他人实施侵权应承担责任是各国所普遍承认的规则,但在不同法律框架下帮助侵权的处理方式也有所不同。法律之所以使ISP负担制止他人的侵权行为的作为义务,理由在于“控制力”理论:直接侵权的用户难以查找,而ISP从其服务提供过程中获利并具有控制用户侵权行为的能力,使其承担侵权责任并无不可。因此当ISP违反作为义务时即构成侵权,属于一种“不作为侵权”。尽管知道规则对于侵犯的权益类型并无限制,但实践中,多数ISP侵权案件都涉及版权领域,而网络版权法中最核心的一项原则乃“索尼原则”,其对“知道规则”的研究具有重要意义。
  (一)“知道规则”与“帮助间接侵权”、“帮助共同侵权”、“不作为侵权”
  英美法系国家的版权立法或判例以一般侵权法为基础,发展出了适用于版权领域的间接侵权规则。总结各国立法与判例,间接侵权可被概括为:没有实施受知识产权专有权利控制的直接侵权行为,但故意引诱他人实施直接侵权,或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助,以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。{2}
  在间接侵权框架下的帮助侵权也称为“辅助侵权”(contributory infringement)。有关帮助侵权的重要案件是1984年美国最高法院判决的“索尼”案{3}。该案中,由于版权法中没有确立帮助侵权的规定,最高法院借用与版权法性质相近的专利法的相关规定。根据专利法的规定,帮助侵权是指“故意”出售特殊的、与使用某一特定专利有关的零部件;对于那些可用于其他专利的产品,专利权人无权阻止其销售。英国《版权法》第24条规定:“未经版权人许可,在知悉或有理由认为某一专为制作作品复制件而设计或改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下,在商业过程中销售、出租…,即构成版权侵权”。第25、26条也作了类似的规定。在“知悉或有理由认为”的情形下实施帮助行为反映了行为人积极追求或放任侵权后果发生的主观恶意,满足了“故意”的意识因素和意志因素。
  大陆法系国家的版权法没有确立“间接侵权”,而将帮助侵权置于共同侵权框架下处理。对于共同侵权的构成要件,长期以来存在着“主观说”和“客观说”的争议。《侵权责任法》8条关于狭义的共同侵权的规定突出了主观共同,即采主观说,要求各行为人之间具有主观过错的共同性。我国的现行规定将“帮助行为”作为狭义共同侵权的一种类型{4},从而其构成应与典型的共同侵权保持一致,即要求行为人之间存在“共谋”(common design){5}。由此,我国采纳了“独立地位”的模式来处理帮助侵权。相比之下,德、法、日及我国的台湾地区对于教唆帮助行为均将其作为“视为”共同侵权行为的一种类型{6},从而无需“一般的共同侵权”所要求的意思联络要素{7}。由于将“帮助侵权”作为单独的一类共同侵权的做法无法解决帮助人与被帮助人不具有意思联络的情形,有学者主张我国民法也应将帮助侵权“视为”共同侵权。{8}在该情形下的帮助侵权要求:第一,消极的不作为只有在行为人具有作为义务且与直接侵权人具有“共同故意”的情形下才属于帮助行为;第二,帮助行为多出于“主观故意”,在特殊情形下亦可为“过失”。{9}不作为的帮助人即使与直接侵权人不存在“意思联络”,不满足“共同故意”的要求,至少本身应当具有“主观故意”;对于可为过失的“特殊情形”尚未发现有任何研究予以详述,但可以肯定的是不应当包括不作为的情形。
  “知道规则”中,ISP的行为不仅是一种为他人的直接侵权提供帮助的行为,并且是以“不作为”的方式表现出来的。根据通说,能够构成不作为侵权主观构成要件的过错仅限于“故意”,并不包含“过失”在内。概因作为义务本身已经包含了相当多的道德评判要求,如果将不作为义务违反的主观过错范围界定的过于宽泛,不但可能导致不作为侵权认定上的困难,而且会因为责任追究的过分严苛而产生人人自危的不合理结果。{10}
  概言之,“知道规则”中ISP是以不作为的方式为用户的直接侵权提供实质性的帮助,无论是从帮助侵权还是不作为侵权的角度分析,其主观方面都须以“故意”为限。
  再者,从制度衔接的角度看,版权法中的间接责任应与专利法上的间接责任在制度构架上保持一致性。尽管我国《专利法》尚未明文确立间接侵权行为,但无论是国外的相关立法{11}还是我国学者的研究都表明:侵权人的主观要件应限定为故意。{12}如果认为版权法中的间接责任可由“过失”作为构成要件,且不论是否具有合理性,仅就立法技术层面而言,知识产权法内部难以实现协调。
  (二)“知道规则”与“索尼原则”
  “技术中立”(technology neutrality)概念是指法律对技术手段一视同仁,不限定使用或不禁止使用某种技术。1984年在美国发生的“索尼案”{13}所确立的“索尼原则”构成版权法上的技术中立原则。该案焦点问题在于,索尼公司是否应当为他人使用其制造销售的Betamax录像机进行版权侵权的行为承担“间接责任”。少数派法官认为消费者使用录像机“改变观看时间”构成侵权,应认定被告构成“帮助侵权”;多数派法官则参照美国《专利法》中的“通用商品原则”(Staple Article of Commerce){14}在版权法领域提出了产品制造销售商是否构成帮助侵权的标准,即如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途,即能够具有实质性非侵权用途,其提供者有可能“一般性的知晓”该产品或服务可能被用户用于侵犯他人权益,但这种知晓并不足以构成“知道规则”中的“知道”要件,只有当知道的对象是具体特定的侵权行为时,才有可能使其提供者对用户的侵权行为承担侵权责任。{15}索尼案二十年后,从Napster案到Grokster案索尼原则都被ISP作为“避风港”来为自己辩护。
  我国的互联网产业运作模式源自美国,《侵权责任法》36条也继受了 DMCA的立法模式,“索尼原则”已成为我国ISP间接责任的内在逻辑。{16}由此“知道规则”应置于“索尼原则”的基础上来理解:
  其一,如果具有技术中立地位的行为人与该丧失技术中立地位的行为人适用相同的法律依据,面临同等程度的法律后果,即与用户承担连带责任,那么不仅侵权法的预防功能难以实现,而且可能反而会促使原本中立的行为人也去实施编辑管理等行为以从中获得更多的经济收益。
  其二,“知道规则”中“知道”要件须为“特定知道”,即须知悉具体侵权事实的存在。这是“索尼原则”的基本内容,DMCA表明“不实际知晓”直接侵权或“没有意识到能从中明显发现侵权行为的事实或情况”的行为人应免责,只有在侵权文件表现为“具体特定”时,才谈得上是否“实际”知晓或侵权行为是否“明显”。某ISP如果具有言语、推介技术支持、奖励积分等行为,其在实施过程中必定能预期到其行为可能招致侵权文件的上传和传播,但由于该类行为发生在信息文件上传之前,其不可能“实际知晓”或“明显发现”侵权事实,即无法满足“特定知道”的要求。如果仍将“知道规则”适用于该情形,那么无异于将“特定知道”扩大为“概括知道”,导致“知道规则”被理解为只要知道存在侵权可能性即应采取必要措施,否则应承担侵权责任,这是对“索尼原则”的否定,必将对技术信息产业的发展形成阻碍。
  其三,当某ISP不仅提供非实质性侵权的网络服务,而且还具有编辑管理或推介奖励等的积极行为时,反映出其教唆引诱用户实施侵权的意图,而已有学者指出“第36条并未体现间接侵权理论下的引诱侵权”{17}。教唆行为虽然可被归为一种帮助侵权,但“知道规则”的“不作为侵权”属性决定了,该规则下的帮助侵权仅能为“不作为”行为,而不包括“作为”行为。
  总而言之,不仅间接帮助侵权、共同帮助侵权和不作为侵权要求“知道规则”限于故意侵权,而且这同样也是“索尼原则”的应有之义。这一理解对于厘清“知道规则”的核心用语——“知道”——具有重要意义,也只有将概念的解释始终置于制度框架下进行才能够实现立法目的。
  二、概念解析:“应知”乃“推定已知”
  (一)“知道”是否包含“应知”
  “知道”一词乃日常生活的通俗用语,在民法领域中并未形成专门的概念范畴,由此当出现在立法文件中时,产生了前后表述不一的混乱情形。1986年《民法通则》,1991年《计算机软件保护条例》中,“知道”与“应当知道”处于相并列的地位;2006年《信息网络传播保护条例》第22条对信息存储空间的提供者采取了“知道”与“有合理的理由应当知道”的做法,而在第23条对搜索链接提供者却又使用了“明知”与“应知”的用语。我国《侵权责任法》36条第三款使用了单独的用语“知道”来指称ISP的主观认识状态。从词义上看,“知道”必然包括“明知”,但是否包括“应知”,则存在着两种截然相反的观点。持反对观点的理由主要在于:扩大知道规则的适用,必然要求其负担事先审查义务,将加重ISP的责任,并且将使得通知规则严重缺乏适用空间。{18}持肯定观点者认为,《侵权责任法》在起草过程中一直使用“明知”,直至第三次审议稿才改为“知道”,其修改必有意义,至少立法者认为“知道”不等同于“明知”{19};《侵权责任法》36条与《信息网络传播权保护条例》22、23条的精神并无不同{20},即要求ISP在“过错”而不仅在“故意”的情形下承担侵权责任。{21}两种观点都言之成理,前者从应然角度出发,关注法实施的可能后果,而后者立足于实然角度,强调的是立法者的本意。
  本文赞成肯定的观点,我国是制定法国家,立法的地位应得到尊重,并且法律规则保持一定弹性能使法官进行个案考虑,平衡权利保护与技术发展、信息自由等利益之间的关系,至于概念扩大可能带来的不利后果应由法院在具体案件中通过各种认定原则的适用来避免。最高人民法院在2012年颁布的《规定》第8条中对该问题也予明确表示,“ISP的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”。
  “明知”与“应知”是并列而相互区分的关系,各自包含了不同的内容。“明知”是指ISP实际知道侵权行为的存在{22},属于故意,对此并无争议。有疑问的是“应知”应作何理解,属于故意抑或过失?对“应知”含义的探究并非纯粹的文字游戏,而更饱含实际的意义,不同的理解会带来完全相异的裁判结果,由此有必要对该问题作深入的探讨。
  (二)“应知”为“已知”抑或“不知”
  我国民法学界在过错问题上普遍关注“注意义务”,有关“应知”这类意识因素问题并未给予足够的关注。
  刑法学界对“应知”的理解大致分为两派观点:有的学者认为“应知”乃“不知”,故仅属于过失的范畴{23};而也有学者认为“明知”和“应知”的区别主要在于证据方面,“明知”应由直接证据予以证明,而“应知”须根据间接证据进行推断,行为人若否认此种故意,则必须提出反证,因此“应知”乃推定知道,即“已知”,与“知道”一样属于故意的范畴。{24}还有学者从比较法上考察,得出“应知”属于“明知”的结论。该研究指出,明知包括事实性认识和违法性认识。在事实性认识方面,英美法中主要指“knowledge”,包括“actual knowledge”(实际知道)和“constructive knowledge”(推定知道),更关注的是行为人的意识因素;而我国指的是故意,包括直接故意和间接故意,更看重对意志因素的评价。{25}
  在美国网络侵权理论中,帮助侵权的主观认知区分为两种:第一种是“实际知道”(actual knowledge)即帮助人实际认识到直接侵权行为的发生,且这种直接侵权行为是特定和具体的;第二种是“推定知道”(constructive knowledge)即帮助人并非实际认识到特定的直接侵权行为,但通过具体情形能够推定其知道。{26}前者是一种对过错的事实认定,需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其网络服务实施侵权行为;后者是一种法律推定,即虽无充分证据证明事实的存在,但基于被告应具备的预见、判断和控制能力的注意义务以及违反注意义务与造成损害之间有因果关系,法院可以认定其具有过错,从英文“ constructive”也可见其被视为“已经知道”的状态。
  我国《民法通则》137条、《合同法》55条第一款、第75条、第192条第二款等处虽然也使用了“应当知道”的表述,但并未作出定义。在网络侵权实务中,法院将“应知”解释为“因存在着明显侵权行为的事实,ISP应当意识到侵权行为的存在”,{27}所强调的是知道的应然性,相当于应当知道但因疏忽大意而不知的过失。例如,在某提供P2P服务ISP侵犯信息网络传播权案中,法院认为,“从主观方面看,被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经原告许可而上载的”{28};再如,在某提供存储空间服务ISP侵犯信息网络传播权案中,法院认为,“被告作为专业网站,凭借通常的理性,应当知道,此时涉案作品的版权人不会许可他人免费提供其投入巨资摄制的电影供用户下载,但仍然为下载提供了搜索链接等服务,因此存在应当知道的主观过错”{29}。其中的“应当知道”暗含“实际不知”之意。这种将“应知”与“过失”联系起来的理解方式显然是受到德国民法典中“应当知道”(Kennenmussen)概念的影响。《德国民法典》第122条是有关撤销人的损害赔偿义务的规定。根据该条第(2)项,“受害人知道或因过失而不知道(应当知道)无效或可撤销的原因的,不发生损害赔偿义务。”其中“应当知道”(Kennenmussen)是指因过失(Fahrl?ssigkeit,包括轻

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