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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
银行催收因素造成犯罪时间延后至缓刑考验期内应认定为新罪
【作者】 陈姣莹【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2013年
【期号】 24【页码】 12
【摘要】 【裁判要旨】 被判处拘役缓刑的罪犯透支信用卡行为发生在前罪判决前,银行催收条件满足于缓刑考验期内,应认定为新罪,撤销缓刑,将前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑并罚,并分别执行。
  ■案号 一审:(2012)普刑初字第520号 二审:(2012)沪二中刑终字第634号
【全文】法宝引证码CLI.A.1181888    
  【案情】
  房毅于2007年11月至2009年2月先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等5家银行申请办理了信用卡,后持卡消费及取现,至2011年5月透支本金共计人民币53967.02元、美元299.57元。房毅因恶意透支平安银行信用卡,于2011年7月,被上海市普陀区人民法院判处拘役6个月,缓刑6个月,并处罚金人民币2万元,缓刑考验期自2011年7月16日至2012年1月15日止。在该判决前,光大银行、中国银行针对尾号为4384、0014信用卡的所涉透支本金人民币9714.49元、美元299.57元的欠款两次催收,房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间,上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27305.66元的欠款两次催收,房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期结束后,交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16946.87元的欠款两次催收,房毅超过3个月仍未归还欠款。2012年3月21日,房毅自动投案,并如实供述罪行。
  【审判】
  上海市普陀区人民法院审理后认为,被告人房毅以非法占有为目的,违反信用卡管理的规定,超过规定期限透支,经发卡银行催收仍不归还,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪,依法应予处罚。被告人房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前,属漏罪,且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满,依法不应撤销缓刑。被告人房毅主动投案并如实供述犯罪事实,有自首情节,依法可从轻处罚。案发后,被告人房毅退赔了部分赃款,可酌情从轻处罚。据此,依照刑法第一百九十六条第一款第(四)项、第二款,第六十七条第一款,第六十四条,及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定,以信用卡诈骗罪判处被告人房毅有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币2万元;赃款依法予以追缴,发还各被害单位。
  判决后,上海市普陀区人民检察院抗诉提出,一审判决认为房毅犯罪属于漏罪,未撤销缓刑,法律适用确有错误,导致量刑不当。理由如下:1.法律已经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2.根据在案证据,房毅的上海银行、中国银行及深圳发展银行三张信用卡透支行为虽发生在前次判决前,但两次催收及3个月归还期限届满均发生在缓刑考验期限内。3.房毅系在缓刑考验期内犯新罪,应当撤销缓刑,将前后罪并罚。一审判决不当认定漏罪,未撤销缓刑予以并罚,导致量刑偏轻。
  上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见,并认为原审法院以房毅透支行为发生在前次判决之前为由,将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间,以漏罪的处罚方式判处,系认定事实错误,致适用法律量刑不当。据此,提请二审法院依法纠正。
  原审被告人房毅上诉提出,原判量刑过重,在前判案件的侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代。指定辩护人提出,银行催收方式不应以书面催收为限,上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于2010年9月、2010年11月、2011年1月开始电话催收,经两次催收超过3个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前,故原审法院认定房毅犯漏罪是正确的,检察机关的抗诉意见不能成立。综上,请求二审法院考虑房毅系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节,对其从轻处罚。
  上海市第二中级人民法院认为,原审被告人房毅以非法占有为目的,违反信用卡管理的规定,对持有的信用卡恶意透支,经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪,依法应予惩处。房毅自动投案并如实供述犯罪事实,有自首情节,依法可从轻处罚。案发后,房毅退赔了部分赃款,可酌情从轻处罚。房毅在缓刑考验期内犯新罪,依法应撤销缓刑,将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前,属漏罪,且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现,依法不撤销缓刑,属法律适用错误,应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此,依照刑事诉讼法第二百二十五第一款第(二)项,和刑法第一百九十六条第一款第(四)项、第二款,第六十七条第一款,第七十七条第一款,第六十九条,第六十四条之规定,判决:一、维持上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第二项,即赃款依法予以追缴,发还各被害单位。二、撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第一项,即被告人房毅犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币2万元。三、上诉人(原审被告人)房毅犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币2万元;撤销上海市普陀区人民法院(2011)普刑初字第436号刑事判决对房毅宣告缓刑6个月的执行部分,连同该判决判处的拘役6个月,并处罚金人民币2万元,决定执行有期徒刑1年6个月,拘役6个月,并处罚金人民币4万元。
  【评析】
  本案的争议焦点:
  首先是事实认定问题,有效催收的方式是否以书面形式为限?第一种观点认为,应以书面催收信函来认定有效催收。第二种观点认为,电话催收形式亦有效。
  其次是法律适用问题,房毅所犯罪行系漏罪,还是新罪?第一种观点认为,房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前,属漏罪,且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满,依法不应撤销缓刑。第二种观点认为,虽然房毅的恶意透支行为均发生于前次判决前,但应根据法律规定将“经银行两次催收后超过3个月仍不归还”作为恶意透支型信用卡诈骗犯罪成立的要件,来认定具体成罪时间。房毅既存在漏罪,又在缓刑考验期内犯新罪,还在缓刑考验期届满后再次重新犯罪。根据法律规定,应当撤销缓刑,予以并罚。
  最后,若认定系犯新罪,根据法律规定,应当撤销缓刑,遂涉及有期徒刑和拘役如何并罚的执行问题。第一种观点认为按吸收原则处理,第二种观点认为采用分别执行的做法。现分析如下:
  一、有效催收的事实认定
  在恶意透支型信用卡诈骗罪中,银行催收方式多样,一般采用短信、电话催收、向户籍地或持卡人预留的其他地址发催收信以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收,拒接银行电话、更换手机号码或拒收催收信函。司法实践中,对于有效催收的事实如何认定存在不同意见。
  一种意见认为,催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息,可直接证实催收的内容。而银行电话催收记录有其单方面性,且电话无录音或其他证据佐证,难以采信。银行提供催收信函,只要证明根据持

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