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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法
【作者】 程庆栋【作者单位】 厦门大学法学院{博士研究生}
【分类】 立法学
【中文关键词】 执行性立法;直接抵触;间接抵触;判定标准;应用方法
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 181
【摘要】

不同的地方立法类型对应着不同的抵触类型,进而有着不同的判定标准和方法。执行性立法既可能只构成直接抵触,不构成间接抵触;也可能同时构成直接抵触和间接抵触。但无论何种情形,均需妥善处理形式主义和实质主义的关系。直接抵触的判定需要以法律规则的构成要素为基石,明晰立法抵触的判定标准。就义务性规则和职权性规则而言,国家法律应当视为统一性标准;就权利性规则和职责性规则而言,国家法律可以视为最低限度的标准。判定标准的应用需要一套合理的方法,这一方法的具体步骤为:发现上位法规则、要素比较、对应情形和标准、得出结论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229497    
  目次
  一、引言
  二、抵触判定中的悖论及其应对
  三、直接抵触的情形与判定标准
  四、直接抵触的判定方法和应用
  五、结论
  一、引言
  地方立法不得与上位法相抵触是我国宪法和《立法法》《地方组织法》等法律一贯坚持的基本原则。然而,这一原则的内容却十分模糊,何为不抵触,不抵触的判定标准为何,实践中并不清晰。不抵触原则的模糊不清,直接影响了地方立法功能的正常发挥。一方面,出于对抵触上位法的担忧,地方立法机关在立法过程中往往自觉或不自觉地对上位法照搬照抄,加剧了重复立法;在没有上位法时,对许多创新性规定持等待和观望态度,缺乏立法的积极性和主动性。另一方面,由于不抵触原则缺乏明晰的标准和刚性的限制,地方立法机关在地方利益的驱动下出台了许多事实上与上位法相抵触的规定,损害了法制的统一。
  立法抵触问题是立法学研究中的难点,受到了学界的广泛关注。[1]从现有的研究成果来看,学界对立法抵触问题的研究充满了分歧,没有发展出较为统一、融贯的理论。并且,现有研究过分偏重对抵触理论的探讨,对抵触判定方法的关注则很不够。相应地,研究成果对实务界的指导功能十分有限。最高人民法院虽然也对抵触标准作了探索,但为了回避对立法进行司法审查可能带来的不利后果,人民法院在审理案件的过程中发现地方立法与上位法相抵触的,只是“不予适用”,这使得最高人民法院的标准很难溢出法院系统对地方立法机关产生拘束力。在立法实践中,地方立法机关开始对抵触标准进行自主探索,并用于指导各自的立法活动,开启了“自我编程”的大门。2015年3月,新修正的《立法法》普遍授予设区的市、自治州地方立法权。截至2016年12月底,在新赋予地方立法权的273个设区的市、自治州中,已经有268个可以开始制定地方性法规。[2]可以预见,未来地方性法规的数量将会以每年数千件的速度增长。新形势下,加强对立法抵触判定标准与应用方法的研究具有格外意义。
  立法抵触可以分为两类:一类是直接抵触,即下位法的规定与上位法的具体条文规定相冲突;另一类是间接抵触,即下位法的规定与上位法的立法目的、精神实质或基本原则相冲突。[3]直接抵触和间接抵触有着不同的应用领域,结合《立法法》对地方立法的分类,这一问题可以得到更直观的阐述。按照《立法法》第73条的规定,地方立法可以分为三类:执行性立法、自主性立法和先行性立法。仔细研读第73条的条文规定便不难发现,《立法法》第73条对地方立法的分类采用了多重标准。具体而言,执行性立法的分类标准是“是否存在上位法的具体规定”;自主性立法的分类标准是“事项的性质”;而先行性立法的分类标准却是“是否已经制定上位法”。多重标准纵横交织的过程中,就形成了地方立法“井”字型的分类图景(如表1所示)。需要说明的是,《立法法》并没有对地方立法分类图景中的补充性立法作出明确规定,补充性立法的法律地位由此缺失。
  表1 地方立法分类图景

┌────────┬─────────┬───────────────────┐
│        │尚未制定法律   │已经制定法律             │
│        │         ├─────────┬─────────┤
│        │         │未有具体规定   │已有具体规定   │
├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│全国性事项   │N/A        │N/A        │N/A        │
├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│共有事项    │先行性立法    │补充性立法    │执行性立法    │
├────────┼─────────┴─────────┴─────────┤
│地方性事项   │自主性立法                        │
└────────┴─────────────────────────────┘

  不同的地方立法类型对应着不同的抵触类型。第一,就先行性立法而言,由于国家尚未制定法律,所以其一般不存在立法抵触的问题。先行性立法在不超越权力限度的前提下,其内容只要符合比例原则的要求,具备适当性即可。第二,就补充性立法而言,由于法律没有具体规定,所以其一般只存在间接抵触的问题。在此情形下,立法抵触的判定方法主要是价值判断。第三,执行性立法可能只存在直接抵触问题,即地方立法与上位法的具体规定相抵触,但并不与上位法的基本原则和精神相抵触。[4]此时,立法抵触便存在着某种悖论,需要明确立法抵触判定的基本立场。第四,执行性立法也可能同时存在直接抵触和间接抵触问题,即地方立法同时与上位法的具体规定和上位法的基本精神相抵触。在此情形下,执行性立法是否抵触上位法只需判定其是否存在直接抵触的情形即可,这需要一套科学的判定标准和方法。本文主要讨论执行性立法中的抵触情形和判定标准。
  二、抵触判定中的悖论及其应对三年不开张,开张吃三年
  “与上位法规则相抵触,但不与上位法原则相抵触”是执行性立法抵触判定中存在的一个悖论,但这一情形在实践中并不少见。试举例说明。事例一:2017年3月1日,三明市首部实体性地方性法规《三明市城市市容和环境卫生管理条例》开始施行,该条例第29条列举了影响公共环境卫生的行为,并在第43条中规定了相应的行政处罚。如“随地便溺,乱倒污水、粪便、垃圾”可以“处一百元以上五百元以下罚款”。而1994年福建省人大常委会通过的《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第30条第2项却规定:“乱倒垃圾、粪便、污水,随地便溺、焚烧树叶或垃圾的,处以10元至50元罚款。”三明市条例与福建省条例规定的抵触之处显而易见,但该条例却并不与福建省条例的原则和基本精神相抵触。《福建省城市市容和环境卫生管理办法》出台的目的是为了加强城市市容环境卫生管理,创建清洁的现代化城市。设定有效的行政处罚措施是实现前述目的的重要方式。福建省条例制定于20世纪90年代,规定的罚款金额已经明显不适应当下情势。《三明市城市市容和环境卫生管理条例》规定的处罚措施符合当下情势,具有现实合理性,因而有助于实现福建省条例的目的。[5]
  事例二:2001年国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》第24条明确规定,房屋拆迁货币补偿的金额,应当综合考虑被拆迁区房屋的位置、用途和面积等因素,“以房地产市场评估价格确定”。而2005年青岛市人大常委会制定的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》第28条却规定以“拆迁区域新建商品住房销售价格”为基准确定相应的货币补偿金额。行政法规确定的是评估价格标准,而青岛市地方性法规确定的却是销售价格标准,不难看出,二者之间存在着直接抵触。但青岛市人大常委会制定的地方性法规并不存在间接抵触问题,《城市房屋拆迁管理条例》出台的目的就是“维护拆迁当事人的合法权益”。通常情况下,按照销售价格标准,被拆迁人能够获得更多补偿,更能实现上位法的立法目的。
  地方立法“与上位法规则相抵触,但不与上位法原则相抵触”的实质是地方立法形式合法性和实质合理性之间的冲突。形式法治和实质法治的主次地位问题,是二战后世界范围内法学研究中最具论辩性的话题之一,并逐渐在我国法学界引起了激烈争论。[6]形式法治追求逻辑清晰、体系完备、能够自给自足的法律体系,强调每一部法律的制定都应当有上位法或先制定出来的法律作为依据。实质法治则更注重法的实质合理性,更强调以法律之外的价值来衡量法律的正当性。在司法裁判中,形式法治更强调依规则裁判,以保证案件的最终裁决是在法律的名义下作出的;实质法治则更强调结果考量,注重裁判结果的可接受性和现实合理性。这一悖论在社会生活中可能永远无法消解,但我们需要明确应对的基本立场。对地方立法“与上位法规则相抵触,但不与上位法原则相抵触”情形的认定和处理,必须恪守严格形式主义的立场。严格形式主义的立场要求:立法抵触与否的判定应当首先遵从具体、明确的上位法规则,如果依据上位法规则即可作出是否抵触的判断,则无需进行实质性的判断;只有在没有上位法规则时,才可以求助于抽象性、概括性的立法目的或原则。
  恪守严格形式主义立场的理由在于,首先,立法权本身也是一种公权力,没有理由认为,立法权会比行政权更不容易被滥用,立法权同样应当受到法律的严格限制。如果立法活动都不遵守法律,国家的法治便无从谈起,依法立法是法治最低限度的要求。从后果上讲,立法活动如果不具备合法律性,将使得所产出法律、法规的正当性大打折扣,难以获得民众的认同和尊重,进而影响法的实效性。合法律性虽然不构成一种独立的合法性,但它是合法性的一个必要条件。[7]
  其次,地方立法活动一旦背离了形式法治的基本要求,完全采用一种实质性的立法模式,可能会产生较大的风险。不管实质正义是如何界定的,它都只能通过具体问题具体分析的方法来实现。问题在于,我们无法保证每一次具体分析的结果都能实现正义。地方立法在追求实质合理性的过程中,许多其他事物,如地方保护主义等,也会趁机进入到立法文本中,这无疑会损害国家法制的统一性。事实上,实质性立法模式也无法实现其所追求的法治理想。如果地方立法能够以存在更具实质合理性的方案为由,不遵守上位法的规定,那么,普通民众是否也能够以存在更具实质合理性的方案为由,不遵守地方立法的规定?正如昂格尔早先指出的那样,实质性的方式反复地破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性,而且,在这样做的过程中,它们还使得以法治为代表的政治理想威信扫地。[8]
  最后,上述困境在立法过程中完全可以避免,并非一定要以违法立法的方式才能加以解决。低层级立法主体完全可以先向高层级立法主体建议修改或废止相关条款,然后再出台相应的法规。如事例一中,福建省人大常委会完全可以先修改或废止自己制定的法规,然后再批准三明市制定的地方性法规。
  三、直接抵触的情形与判定标准
  直接抵触是指下位法与上位法的具体规定相冲突,因此,法律规则便成为判定直接抵触的基石。学界对法律规则的构成要素和逻辑结构存在广泛争议,先后发展出“三要素说”“二要素说”“新三要素说”和“新二要素说”等多种不同主张。在批判“新三要素说”的基础上,“新二要素说”认为,法律规则的逻辑结构只包括构成要件和法律后果,构成要件在内容上可以包括主体、行为、情景条件,可以指涉行为或者事件,可以指涉规则的事实。[9]本文更倾向于“新二要素说”,并以此为基础建构直接抵触的标准。
  (一)与法律规则相抵触的情形
  逻辑上讲,地方立法变动上位法规则构成要件或法律后果的方式有三种:新增规定、减少规定或替换原有内容。以法律规则的构成要素、下位法的变动方式和上位法规则的类型为基本要素,可以排列组合得到地方立法与上位法规则关系的二十四种情形。如下表所示:
  表2 地方立法与上位法规则关系的情形[10]

┌─────┬─────┬────┬────┬─────┬─────┬────┬────┐
│上位法规则│地方立法变│构成要件│法律后果│上位法规则│地方立法变│构成要件│法律后果│
│的类型  │动方式  │    │    │的类型  │动方式  │    │    │
├─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│义务性规则│新增   │Ⅰ   │    │职权性规则│新增   │Ⅳ   │    │
│     ├─────┼────┼────┤     ├─────┼────┼────┤
│     │替换   │Ⅱ   │    │     │替换   │    │    │
│     ├─────┼────┼────┤     ├─────┼────┼────┤
│     │减少   │    │    │     │减少   │    │    │
├─────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│权利性规则│新增   │Ⅲ   │    │职责性规则│新增   │Ⅴ   │    │
│     ├─────┼────┼────┤     ├─────┼────┼────┤
│     │替换   │    │    │     │替换   │    │    │
│     ├─────┼────┼────┤     ├─────┼────┼────┤
│     │减少   │    │    │     │减少   │    │    │
└─────┴─────┴────┴────┴─────┴─────┴────┴────┘

  显然,本文没有必要对这二十四种情形逐一展开分析,事实上,也不可能。仅仅“构成要件”这一个要素的内容就相当广泛,主体、行为、情景条件、时间甚至相应的事件,都可能成为构成要件的组成部分。因此,每一种情形内部还存在诸多子情形。这意味着,企图以列举的方式明确地方立法抵触上位法的各种标准是不可能的。[11]具体化的研究虽然具有明确、具体的优点,能给立法实践一定的指导,但始终是“只见树木不见森林”,在应对纷繁复杂的情形时,难免捉襟见肘。更为要紧的是,同一情形内部的子情形并不具有一致性,该种子情形可能属于抵触,而另一种子情形却并不属于抵触。如“下位法增加规定权利的内容”和“下位法增加规定权利行使的条件”同属于情形Ⅲ——上位法规则属于权利性规则,地方立法新增了上位法规则的部分构成要件,而前者不构成抵触,后者则可能构成抵触。因此,我们必须寻找出能够统摄各种情形的“标准”。
  (二)抵触情形背后的标准
  抵触的判定标准不是凭空建构出来的,而是中央与地方关系在法律领域的反映。不同国家、不同类型的中央与地方关系,对应着不同的立法抵触判定标准。如日本,日本实行地方自治制度,地方自治团体的事务被划分为自治事项和法定受托事项。对于地方自治事项,地方自治团体不仅可以决定如何办理该事项,何时办理该事项,甚至还可以决定是否办理该事项,国家对此不能进行干涉,也不能以国家法律加以规范。国家与地方公共团体的关系不再是上下主从关系,而是对等合作关系。地方自治团体的自主性反映到立法中,表现为地方立法对中央法令进行补充规制、横出规制和上乘规制,并不当然被认定为抵触。中央法令或者被解释为“最低限度基准”,即中央法令只是规定了事项的最低限度,地方条例的规定可以超过这一限度;或者被解释为“规制限度法令”,即中央法令已经规定了事项的最高限度,地方条例的规定只能在这一限度范围内作出规定。日本相关的理论和实践对我们最大的启发不在于具体的学说或制度,而是关于立法抵触标准的建构必须建立在一国特定的中央与地方关系之上。
  新中国成立后的三十年里,我国中央与地方关系在收权与放权之间循环往复,陷入了“一统就死,一死就叫,一叫就放,一放就乱,一乱就收,一收又统”的怪圈,[12]中央与地方关系始终没有理顺。改革开放后,我国中央与地方职权的划分,遵循的是“在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。随着中央不断向地方下放权力,地方意识开始觉醒,独立性逐渐增强,地方在一定程度上具备了与中央讨价还价的能力和资本。但在整个过程中,国家强调和维护中央权威的立场没有任何变化。反映到法律领域中,“法制统一”便成了国家法治建设不言而喻的前提。
  但法制统一并不意味着消灭地方差异,要求地方立法对中央立法亦步亦趋,真正的统一是建立在尊重差异的基础上,离开了对多样性、对各个组成部分的深入研究和正确认识,统一就是病态和虚弱的。[13]地方立法仍具有一定的自主性,地方立法自主性的发挥必须符合“保护私权利,限制公权力”这一现代法治的基本精神。在此分析框架下,统摄各种情形的标准主要有以下两条。
  第一,就义务性规则和职权性规则而言,国家法律应当视为统一性标准。
  统一性标准意味着,地方立法只能在上位法规定的范围内作出具体规定,既不能增加、减少,也不能替换上位法的构成要件或者法律后果。缘何是统一性的

  ······

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