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【期刊名称】 《法学评论》
对刑法第一百七十条的修改意见
【作者】 张明楷【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1989年【期号】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.122555    
  
  淫书、淫画等淫秽物品,严重污染社会风气,对人们(尤其是青少年)具有很大的腐蚀作用。我国历来对淫书、淫画等淫秽物品采取坚决取缔的政策。早在一九五五年,国务院就发布了《关于处理反动的。淫秽的、荒诞的书刊图画的指示》,并大力进行了清理工作。但是,淫秽物品并未绝迹,特别是近些年来,随着对外开放政策的实行,大量淫秽书刊、录像带等走私进口,广为流传,污染了社会空气,破坏了社会主义精神文明建设,不少青少年受到淫秽物品的毒害,走上了强奸、流氓等性犯罪的通路。因此,如何利用刑法同制作、传播、贩卖淫书、淫画等淫秽物品的犯罪作斗争,是一个十分重要的问题。要利用刑法同这类犯罪作斗争,就必须完善对这类犯罪的刑事立法。
  我国刑法一百七十条规定:“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”根据这一规定,制作、贩卖淫书、淫画罪在客观上必须有制作、贩卖淫书、淫画的行为。所谓淫书、淫画,是指具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的淫书籍、报刊、抄本、图画、照片等,所谓制作,包括编著、印刷、抄写、绘画、摄制等多种方式;所谓贩卖,包括发行、销售、转卖等方式。制作、贩卖淫书、淫画罪在主观上只能是故意的,而且必须以营利为目的,否则便不构成本罪。
  从上述特征以及司法实践来看,刑法一百七十条的规定,存在以下问题:
  第一,从目前的犯罪情况来看,犯罪分子除了利用“淫书、淫画”进行犯罪以外,还利用淫秽录像、电影、电视片、幻灯片以及淫秽药品、淫秽用具等淫秽物品进行犯罪,而且这些淫秽物品的腐蚀性、危害性比的淫书、淫画’的腐蚀性、危害性还要大毫无疑问,对利用这类淫秽物品进行的犯罪活动,应当坚决打击。但刑法一百七十条只规定了“淫书、淫画”严格地说,“淫书、淫画”并不包括淫秽录像、电影、电视片等淫秽物品。当然,人们现在对“淫书、淫画”作了扩大解释,认为它包括淫秽录像、影片、电视片等物品,因为后者都是由一个一个的淫秽画面构成的。这种解释显然只是权宜之计,且过于牵强,难以为人接受,即使这种观点成立,但淫秽药品。淫秽用具等总不能包括在“淫书、淫画”之类吧?对于利用淫秽药品、淫秽用具等淫秽物品污染社会风气、毒害人们思想的行为,也不能不以犯罪论处吧?
  第二,刑法一百七十条

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规定制作、贩卖淫书、淫画罪的精神在于,禁止淫书、淫画等淫秽物品的流传,防止有人利用淫秽物品腐化人们思想、污染社会风气、破坏社会主义精神文明建设。然而,除了制作,贩卖淫秽物品以外,还有其他一些行为,如组织播放淫秽物品、出租淫秽物品、公然陈列淫秽物品,以及其他将淫秽物品供人观赏之行为,都是利用淫秽物品腐化人们思想、污染社会风气、破坏社会主义精神文明建设的行为,理当予以禁止,但刑法一百七十条未作明文规定。司法实践曾将组织播放淫秽录像、影片、电视片等行为,类推按刑法一百七十条处理。后来,最高人民法院在《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片犯罪案件如何定罪问题的批复》中指出:“对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第一百七十条的规定定罪量刑……,”这也是一种扩大解释,“制作、贩卖”包括不了“组织播放”:此外,笔者上面提到的其他行为,也不能包括在“组织播放”中,因而缺乏处理依据。
  第三,以营利为目的,制作、贩卖、传播淫书、淫画等淫秽物品的行为,固然腐化人们思想、污染让社会风气、破坏社会主义精神文明建设,具有应受刑罚处罚的社会危害性;但是、非以营利为目的而实施这些行为的,仍然具有上述社会危害性:可刑法一百七十条规定“以营利为目的”是制作贩卖淫书、淫画罪的构成要件,否则便不构成本罪。司法实践中,不以营利为目的的制作、贩卖、传播淫书、淫画等淫秽物品的行为并不少见,司法机关对此往往以流氓罪论处。最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中也指出,其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的,行为包括,“利用淫秽物品教唆、引诱青少年进行流氓犯罪的,或者在社会上经常传播淫秽物品,危害严重的行为。”这样,同是制作、贩卖、传播淫书、淫画等淫秽物品的行为,以营利为目的的,构成制作、贩卖淫书、淫画罪,法定最高刑为三年有期徒刑:不以营利为目的的、构成流氓罪,法定最高刑为死刑。这无论从定罪方面说,还是从量刑方面说,都是不协调的。此外,贩卖淫书、淫画等淫秽物品的,行为入主观上都是为了营利,也勿需加上“以营利为目的”这一条件。
  第四,制作、贩卖、传播淫书、淫画等淫秽物品的行为,日益猖獗。极为严重地破坏了社会主义精神文明建设,腐蚀了广大青少年,社会危害性很大,应当严厉惩处,但是,刑法一百七十条规定的法定刑很低,不利于严厉打击这类犯罪。于是,司法机关又将严重的制作、贩卖淫书、淫画等淫秽物品的行为,以投机倒把罪论处。最高人民法院、最高人民检察院在《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》中指出:“以营利为目的、从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、发行、销售活动的,以刑法一百七十条制作、贩卖淫书淫画罪论处:其中非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的。不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪,也触犯了投机倒把罪,应以投机倒把罪论处。”这种做法也值得研究。同是以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画等淫秽物品的行为,非法经营或者非法获利的数额不巨大、情节不严重,就构成制作、贩卖淫书、淫画罪,非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的,行为性质就发生变化,构成投机倒把罪,这不仅没有任何根据,而且使对上述犯罪的定罪量刑更为混乱。出现这种状况的原因在于刑法一百七十条的法定刑太低。
  综上所述,

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