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【期刊名称】 《法学论坛》
论民事立法对民事习惯的复杂禁止
【英文标题】 On Prohibition of Complexity of Civil Customs in Civil Legislation
【作者】 李杰【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法典编纂;民事习惯;禁止性规范
【英文关键词】 codification of civil law; civil custom; prohibitive norm
【文章编码】 1009-8003(2017)04-0000-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 141
【摘要】

民事习惯是民法典编纂不可忽视的元素,但是当前民事立法对民事习惯的规定形式单一,过于概括。民事立法对民事习惯规范的应对应该是一个任意性规范、强制性规范、禁止性规范共同作用的复杂规范体系,而其中禁止性规范是基础规范。通过具体考察分析复杂的民事习惯实践,结合禁止性规范中效力性禁止、管理性禁止的区分,就会发现对民事习惯的禁止应当是复杂的而非单一的“一刀切”模式,具体来说包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四种规范应对。同时为了表意的准确,禁止性规范表述上采用不同的规范语词也是必要的,根据不同情况可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等语词。只有细致地分析认识民事习惯的复杂性以及对其禁止的复杂性,才是对待民事习惯的合理态度。

【英文摘要】

The civil custom is a nonnegligible element in the codification of civil law, but the form of the provisions of the currentcivil legislation is single and general. The standardization of civil custom should be a complex system of arbitrary norms, mandato-ry norms and prohibitive norms, among which prohibitive norms are basic norms. In the detailed analysis of complex civil customa-ry practice, when combining with distinguishing of validity of the prohibition, management of prohibition, we will find that prohi-bition of the civil custom should also be complex rather than a single "across the board" model, specifically including four kindsof norms, the effectiveness of all prohibition, part of the validity of the prohibition, prohibition and management prohibit to dealwith. At the same time in order to express accurately, prohibitive norms with different specifications of words is necessary, ac-cording to different circumstances "no","no" and "not prohibited" words can be used . Only careful analysis, We can find thatthe complexity of civil custom and the complexity of its prohibition is a reasonable attitude towards civil custom.

【全文】法宝引证码CLI.A.1262058    
  
  民事习惯对于民法典编纂有重要意义已经得到了较多的论证,有学者从文化分析的视角指出了民事习惯对民法典编纂的意义,“民法典通过采用民族通用语言编纂,充分尊重并体现民族民事习惯,诠释民族精神和民族文化,彰显民族自信心和自豪感”;有学者从生活实践视角分析了民事习惯对民法典编纂的意义,指出民法典不能忽视民事生活,民法典只能是中国人民事生活的典范,因此民法典必须体现民事生活的民间性、民生性、民族性,“民法是民众约定而成的,是民众之法、民间之法、民约之法”[1];有学者从历史分析的视角强调了吸收民事习惯是世界各国民法典编纂的历史经验,“法典脱离了固有的传统习惯,必然导致法律被束之高阁,成为一纸空文”[2]。因此,有学者指出“中国民法典的制定工作不是急于搞出几个版本的民法典,而是应在全国范围内进行民事习惯调查”[3];甚至有学者已经根据清末民初的民事习惯调查经验分析总结,提出了当前进行全国性民事习惯调查的具体方案。[4]这些研究为民法典编纂吸收民事习惯作了有力的理论支撑,丰富了学术讨论,具有很高的理论价值和实践价值。但是,如果我们进一步思考就会发现,民事习惯与民法典规范层面如何结合的问题并没有得到解决,而且学者们的研究往往从民事习惯与民法典“一致——结合”的角度进行分析,积极强调其可结合的一面,忽视了民事习惯与民事立法冲突的一面,忽视从“冲突——禁止”的视角的分析民事习惯。
  对民事习惯的研究需要“目光向下”,从社会实践中观察,提炼关键问题并从规范应对的角度提出可资立法者吸收的建议,才能保证民法典编纂的科学性,保障编纂成果能满足社会需求,引领改革发展。本文认为对民事习惯的研究应该建立在对问题的整体把握的基础上。而从一个宏观整体视角来分析的话,民事习惯与民法典编纂之间的关系不是单一关系,而是可以分为三种关系:一致关系,冲突关系和补充关系,相应的规范模式包括强制性规范、任意性规范和禁止性规范。其中,禁止性规范是三种规范模式的基础,本文以禁止性规范为主要研究对象,指出民事立法对民事习惯的禁止不是“一刀切”的而是复杂的。下文详细述之。
  一、为什么是禁止性规范?
  (一)民事立法对民事习惯的复杂应对
  现行的民事立法,如《合同法》《物权法》,并不乏有关民事习惯的规定,提醒、引导人们在民事生活中重视习惯,要求司法机关在裁判中适用、援引民事习惯。但是从规范分析的视角看,较多采取单一的规范进行应对,而且往往是以“倡导性规范”[5]的规范模式出现,而这种规范应对不足以规制复杂民事生活。相应的,有关民事习惯的操作性规范难以得到充分的体现,在规范语词上也没有明确标准的立法语言作为“显著标识”。这种以“倡导性规范”为主的规范形式虽然起到了提出鼓励的作用,但对用法者没有形成明确的指引,其后果就是民事习惯的实际地位和效力难以最终实现。首先,司法机关尽量避免采用民事习惯,当行为人没有按照民事习惯行为或者恶意违反民事习惯时,这些“倡导性规范”并不能作为民事习惯效力的适用依据,司法机关一旦据此采用民事习惯作出判决就会存在判决合法性被怀疑的危险。因此,司法机关对民事习惯往往采取消极的态度,即便在适用或援引民事习惯之后,往往在判决时“凭借自己的经验和智慧,运用手中的自由裁量权,对民事习惯加以‘包装’和‘转化’,以法律的外衣对民俗习惯进行重新解读。”[6]其次,政府在处理民事习惯时往往任意禁止,由于缺乏明确的规则,对民事习惯鼓励还是禁止的自由裁量权就实际交给了当地政府。政府往往以移风易俗为理由“任性地”禁止某些民事习惯,例如曾经引起高度关注的周口平坟事件,政府移风易俗节约土地的背后实际上是土地征收的巨大利益吸引,这种“移风易俗”没有改善社会治理,反倒是在破坏农村社会的秩序。最后,民众对民事习惯不信任,一些本来具有良好社会治理效果的民事习惯被弃之不用,降低了社会信任水平,增加了社会交往成本。
  民事立法对民事习惯的规范应对不应该是单一的,而应该是复杂的,除“倡导性规范”外,对民事习惯的规范指引还应当有任意性规范、禁止性规范和强制性规范的共同作用,即对民事习惯的立法策略应当是一种复杂规范指引而不能简单粗放的略述而过。上述“粗放单一”的规范应对根源于立法者对民事习惯与民事立法之间关系的片面认识。民事习惯与民事立法间不仅仅是补充的关系,而是复杂的,谢晖教授将国家法与民间习惯的关系分为了四类,并指出了国家法应有的态度。“第一种态度,是国家法对民间法的认可态度。第二种态度,是国家法对民间法的授权态度。比如说,在我国的“物权法”、“合同法”、“民族区域自治法”等法律中,都体现了国家法对民间法在特定时空、特定事项中的授权。第三种态度,是国家法对民间法的放任态度,所谓放任态度,就是说对一件事情,主体无论按照国家法还是按照民间法做都行。例如在我国的行政实践中常见这种情形:根据民间法来调处一起纠纷也行,根据国家法来调处同一纠纷也可。显然,面对一例纠纷,当行政机关既可以运用民间法解决,也可以运用官方法解决的时候,我们说国家法就对民间法采取了一种放任态度。这种态度在基层行政实践中颇为常见。第四种态度,是国家法对民间法的禁止态度。在此我要强调,即使国家法对民间法的禁止态度,也意味着一个深刻的事实:国家法不是对民间法不闻不问,它对某些民间法的禁止,本身就是法律的一种态度,是法律对民间法的规范形式。因此学者们应当关注这些禁止性规范,而不是面对其麻木不仁。”[7]其中,认可态度对应的是国家法与民间法在目的、功能、内容等方面相一致的关系,授权态度与放任态度实际上对应的是国家法允许民间法在自治空间中独立运行的状态,二者是一种各自独立而又互相补充的关系,禁止态度对应的实际上是国家法与民间法的价值、内容互相冲突的关系。根据这三种关系的划分,民事立法对民事习惯应以不同的规范形式来应对。
  首先,用强行性规范应对民事习惯与民事立法的一致关系。民事习惯与民事立法存在交集,针对交集部分应当及时将民事习惯纳入正式法律规定中,强化民事习惯效力的同时也提高了民事立法的科学性和实效性。一方面,民法必须反映、规范民事生活,而民事习惯是民事生活的真实呈现,这就决定了民法必须筛选和整合民事习惯的。另一方面,民事习惯影响力达到一定程度时必然会引起立法机关的重视而以各种方式进入立法,立法必须对这种民事习惯进行科学合理的整理、识别、利用,充实立法。
  其次,以任意性规范应对民事习惯与民事立法的补充关系。国家立法必须保持稳定性,这意味着法律条文确立行为模式必须确定,未经法律程序不能修改。但是生活世界并非“无缝之网”,尤其是我国正处在社会转型期,各种新情况、新问题不断出现,同时存在的立法者的有限理性,立法成本、立法技术的局限等问题决定了无论民法典的立法者如何殚精竭虑的构建,都难以将未来的情况全部预测。解决这一问题最好的办法就是为民事习惯留下足够的空间,将一些权利义务关系的调整通过任意性规范的方式交给民事习惯。例如在有关网络的民事立法中有关网名[8]是否可以作为名誉权载体的问题就需要在立法中留下空间允许以网络民事习惯为基础进行权利推定。
  最后,用禁止性规范应对民事习惯与民事立法的冲突关系。冲突关系意味着民事习惯不符合现代法治精神和基本法律规定,应予以否定。习惯源于本性,[9]而由于人本性中对事物认识的不完全性很容易使自身偏离合理的轨道而走向短视、片面、无知、缺乏反思的状态中,而这也是人们经常指责习惯原始、简单、非理性的原因。而基于这种缺陷引发的问题往往又会由于“路径依赖”或“信息偏离”等原因不断的自我复制强化,形成不良的民事习惯。民事立法面对这样的民事习惯必须以禁止性规范来矫正其不良之处,通过明确禁止标准来抑制其发展,以矫正不良的民事习惯,逐步改造人们对相应问题的看法和做法,以促进社会的良性发展。
  (二)禁止性规范在复杂规范指引中的基础地位
  有学者曾通过哲学、历史、社会学等角度分析证明了禁止性规范的内涵及其在法律制度的基础地位,指出“禁止性规范是其他所有规范的共同基础”。[10]而禁止性规范在对民事习惯的规范指引中也应当是最为基础的方式。
  其一,禁止规范的明确实际上是对民事习惯运用自由的保障。对习惯的禁止与公民自由的禁止是一致的,对公民自由的禁止需要谨慎,同样对习惯的禁止也必须谨慎。禁止规范模糊不明导致的直接后果就是对所谓“不良风俗”的认定往往成为公权力的独断。按照习惯行事是公民自由的基本要求。从个人角度来说,习惯是人的本性和习性,习惯与实在法不同之处就在于实在法将人抽象化,而习惯给予人的自然本能以地位。从社会角度来说,习惯是社会交往行为机构化而形成的结果,而其基础仍然是个人习惯,因此,习惯的精神核心是人的自由,正如学者所言“习俗不过是许多个人习惯的相似点”,“习惯实在是一个个人主义的名词。”[11]“法不禁止即自由”的制度落脚点就在于禁止标准明确法定来保障公民自由,同理可知,民事习惯的禁止标准的确立实际上是对公民自由运用民事习惯的保障。
  其二,明确禁止标准也为人们创造新的民事习惯提供了底线依据。只要不越界就能够在一定范围内创建的新型民事习惯,这实际上是对民众自由的扩展。禁止性规范不是管制人民的私法行为,而是为私法自治提供了一套游戏规则,从另一个角度支持了私法自治而已。[12]之所以出现把目光投向民事习惯进入民事立法的路径上,而对民事立法如何禁止民事习惯这一基础问题置于视野之外,甚至将此命题的误解为限制公民自由权利的现象,是因为我国规范法学分析尚不成熟,在对民事习惯的研究中往往忽视了对禁止性规范和强制性规范的区分,同时国内法学长期形成的“法律具有制裁性”的思维定势误区导致对禁止性规范的偏见。
  其三,明确禁止标准是为民事习惯的合法运行提供指引。禁止性规范是对公民权利的保障,甚至有学者曾指出,“规定公民权利宜用禁止性规范”[13],就是因为只有明确了禁止标准,才能形成对人们行为指引、对司法机关进行司法适用的基本标准框架,才能让民众积极运用、司法机关积极适用民事习惯。对于民众来说,明确了禁止性标准能促进他们在民事生活中积极运用民事习惯。若没有禁止性规范,运用民事习惯的原则就只能是“法无授权即禁止”,明确了禁止性标准后,就可以以此为边界自由使用民事习惯,自由创设新的民事习惯。而对于司法机关来说,禁止性标准的明确是他们在裁判中运用民事习惯的合法性保障。司法中之所以不愿意适用民事习惯作为裁判依据,是因为民事习惯的复杂性,一旦运用了民事习惯就要面对可能的合法性怀疑。民事立法中确立了公序良俗原则,但何为“公”、何为“良”并没有确定的答案。判断公序良俗原则的正面标准,即民事习惯进入民事立法的准入标准,已经有很多论述,如谢晖教授指出的权利义务分配性、现实活动性、区域可接受性等几个方面的基本标准。[14]但是这些正面标准仍然是具有模糊性的,可自由裁量的范围比较大,用法者仍然不能直接用作论证依据。而实现压缩裁量范围就需要负面标准的加入,这种负面标准就是对民事习惯禁止的标准,从规范角度来说就是禁止性规范标准。比起正面标准来,禁止标准更明晰、更具有中立性,也更具复杂性。
  二、民事习惯的复杂实践是复杂禁止的基础
  实践中的民事习惯是复杂的,需要被禁止的情形也是复杂的,不是简单的“一刀切”——以“制定法效力位阶高于习惯”为依据认为只要不符合制定法的民事习惯就必须禁止——就能够解决问题的。对民事习惯的实践现状缺乏细致认真的分析,对其进行的规范应对就难以避免“粗放”,而规范处理的粗放就会导致立法与生活的脱节。因此我们必须认真从禁止性规范的视角观察一下实践中的民事习惯,为了叙述的方便和清晰,可以将其根据类型化的原则分为四种情形。
  第一种情形,民事习惯完全是恶俗,在外在形式和内在精神上都是背离现代法治的。在目前的社会中,一些地区尤其是基层

  ······

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果然是京城土著

【注释】                                                                                                     
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