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【期刊名称】 《政治与法律》
论非法证据排除规则在我国的适用
【英文标题】 On Amplication of Exclusive Rule of Unlawful Evidence in China
【作者】 陈光中张小玲【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 非法证据;排除模式;排除程序;证明责任;证明标准
【文章编码】 1005—9512(2005)01—0100—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 100
【摘要】

建立非法证据排除规则不仅是保障人权、维护法治尊严的需要,而且还可以促进发现案件实体真实。我国相关立法和司法解释虽然对非法证据的排除作了一些规定,但是与刑事诉讼的现代化、民主化潮流不尽相符,也是滋生非法取证的根源之一。在借鉴其他国家或地区经验的基础上,选择适宜我国的非法证据排除模式,建立具体的排除程序,明确相应的证明责任和证明标准,是完善我国刑事诉讼法的重要内容。

【全文】法宝引证码CLI.A.132428    
  
  何谓非法证据排除规则?在中外证据理论中,其涵义并不统一。为了便于研讨,在本文中,笔者将该规则界定为:执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据,包括言词证据与实物证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则,然而,在我国,尽管立法对非法取证行为持禁止态度,但对非法证据排除规则却并未作出明确的规定。相关司法解释虽然在一定程度上对这一缺陷进行了弥补,但由于其规定之粗疏尚不足以具体地规范司法实践。目前,刑事诉讼法的再修改已经被列入全国人大立法规划之中,刑事证据法的修改是其中重要内容之一。在此背景下,从比较法的角度对非法证据排除规则进行考察,借鉴其他国家的先进做法和有益经验,并结合本国特点,就该规则在我国的确立提出具体的设想和建议无疑具有积极的意义。
  一、非法证据排除规则之比较法考察
  从世界范围来看,非法证据排除规则并非个别国家的特例,而是普遍存在于两大法系各主要国家和地区。对此,有关国际条约也进行了明确规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)第15条指出:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”就此而言,非法证据排除规则的确立已成为一种世界性的潮流。但由于法文化传统、价值取向、犯罪形势等不同,各国在具体制度方面还存在差异,现比较分析如下:
  (一)非法取得的言词证据的排除
  从各国立法与实践来看,对于非法言词证据的排除主要存在两种方式:一是自动排除(automatic exclusion),即凡是能够证明为非法获得之言词证据,就必须排除在诉讼之外,无需法官进行裁量和决断;二是裁量排除 (judicial discretion to exclusion),是指对于非法取得的言词证据,由法官根据个案之具体情形,自由裁量以决定是否排除。美国、法国、日本、俄罗斯以及我国澳门等国家和地区主要采用第一种方式;而英国、德国、我国台湾等国家和地区则兼采上述两种方式。
  美国对非法言词证据实行自动排除,这是由一系列判例所确立的。在1943年麦克纳普案(Mcnabb v.U.S.)、1957年玛勒利案(Mallory v.U.S.)以及1966年米兰达案(Miranda v.Arizona)等案件的判决中,美国联邦最高法院指出,违反联邦宪法第五、第六修正案关于不受强迫自证其罪以及获得律师有效帮助的规定,或者米兰达规则而取得的被告人供述,不得用作不利于被告人的证据。在法国,对非法言词证据加以自动排除,是诉讼行为无效的法定后果。一般认为,违反法国刑诉法第116条的规定,在当事人第一次到案接受讯问时,侵害其应享有的法定权利,该行为无效。由此获取的被告人供述,依法应予排除。[1]在日本,对非法言词证据的自动排除源自于宪法和刑诉法的明确规定。该国宪法38条第2款指出,出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证据。刑诉法第319条第1款则增补规定,“其他可以怀疑为并非出自自由意志的自白”,也不得作为证据。在判例中,苛酷的审讯所引出的口供、在禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经供述而获得口供等,均被认定为任意性是可疑的,而被排除。[2]此外,其他一些国家和地区的立法也明确规定,对非法言词证据实行自动排除。
  与上述国家和地区不同,英国对非法言词证据兼采了自动排除与裁量排除两种方式。根据该国1984年《警察与刑事证据法》第76条、第78条及实践法典的规定,如果被告人的供述是通过以下方式获得的,实行自动排除:(1)对被告人采取压迫的手段;(2)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为。在此情形下,除非控诉方提出反证,并达到法定的证明标准,否则,法庭负有将该供述加以排除的义务,该义务是无条件的,法庭不享有任何自由裁量的余地。如果被告人供述的取得方式违背了该法及其实践法典的其他规定,则实行裁量排除。由法官对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性产生的不利影响加以权衡,决定是否排除。[3]德国也采取了类似的做法。该国刑诉法第136条a第3款指出,违反该条第1、2款关于取证方法的禁止规定而取得的供述,即使被指控人同意,也不允许使用。但是,对于其他违反法定程序而收集的言词证据,是否允许采用,在德国学界及实务部门则争议很大。德国法院及大多数学者均反对 “自动”排除规则,而主张个案处理,即由法官根据个案中的具体情形,加以裁量决定。[4]我国台湾地区“立法院”在2003年通过了“刑事诉讼法修正草案”,该法对非法取得的被告人自白,也兼采强制排除与裁量排除两种方式。根据台湾地区“刑诉法”第156条、第158条之2的规定,对于下列几类非法言词证据,实行强制排除:(1)出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳询问、违法羁押或其他不正当方法获得的被告人的自白;(2)违背第93条之1 第2项、第103条之3第1项之规定,即在特定时段或夜间不得讯问的规定,所取得的被告人或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陈述;(3)违反第95条第2款、第3款之规定,即未告知被告人有权保持缄默,以及有权选任辩护人的义务,而取得之被告人或犯罪嫌疑人的自白及其他不利于己之陈述。然而,上述三类证据显然尚未涵盖所有违法之情形,对于其他非法言词证据的排除,台湾地区将裁量权赋予了法官。
  (二)非法取得的实物证据的排除
  与对非法言词证据的排除不同,各国对非法取得的实物证据的排除主要存在以下三种方式:一是自动排除;二是自动排除加例外;三是裁量排除。第一种方式主要为法国、俄罗斯以及我国澳门地区所采用;第二种方式主要为美国所采用;而第三种方式则为英国、德国、日本、我国台湾地区等所采用。
  法国对非法取得的实物证据予以自动排除,这同样是诉讼行为无效制度的要求。根据法国刑诉法,违反该法关于搜查、扣押的范围、主体、时间等规定进行的搜查无效;违反该法关于在身份审查之后,司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定,该次审查无效;违反第100—7条的规定对律师的办公室与议员的电话线路进行的监听无效。据此,经由违法搜查、扣押、违法的身份审查或监听所获取之证据,均应予以排除,并且此种排除具有强制性。俄罗斯立法也明确规定,对违法取得的实物证据自动排除。该国刑诉法第131条第3款规定,法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得证据不允许采信。第75条进一步指出,不允许采信的证据不具有法律效力,不得作为指控的根据,也不得用来证明本法典第73条规定的任何情况,即诉讼中应该证明的对象。此外,我国澳门刑诉法第131条第3款也明确指出,在未经有关权利人同意下,透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据,亦为无效。
  美国对非法取得的实物证据采用自动排除加例外的模式,即对非法取得的实物证据,原则上实行自动排除,同时设置相应的例外。为了切实保障被告人的宪法权利,在1914年威克斯案(Weeks v.U.S)、1961年马普案(Mapp v. Ohio)等一系列判例中,美国联邦最高法院宣布,违反联邦宪法第四修正案关于搜查、扣押的规定所获取的物证,不得用作不利于被告人的证据。然而,进入八十年代,面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击,美国联邦最高法院逐步设置了一系列例外。其中包括:“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“质疑的例外”、“私人搜查的例外”以及“在国外取得的证据的例外”。
  大多数国家和地区对非法取得的实物证据则实行裁量排除。在英国,根据1984年《警察与刑事证据法》第78条第1款的规定,在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以至于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是:保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。[5]在德国,对于非法获取的物证是否排除,尽管立法并未作出规定,但目前占据主流的观点是实行“个案处理”,即不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据,而是要在个案中对不同的利益进行分析,以决定是否使用该证据。[6]与德国相类似,日本刑诉法对非法物证的排除也未作出明确的规定,但日本最高法院宣布,在符合以下条件时,应当否定非法搜查、扣押取得的证据:(1)在证据物的搜集程序上存在忘却宪法

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刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的;(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据作为证据是不适当的。[7]据此,对违法取得的物证是否予以排除,要由法官综合违法行为的性质以及对违法侦查的抑制等方面的情形,加以权衡决定。我国台湾地区对于违法取得的物证,也实行裁量排除。
  二、非法证据排除规则之价值分析
  非法证据排除规则在世界范围内得以普遍确立,这是由其所具有的多方面的价值与功能所决定的。具体而言,表现在三个方面:一是保障人权;二是维护法治尊严;三是促进案件实体真实的发现。
  (一)保障人权
  人权,简言之,是指人基于其为人的属性而应享有的权利和待遇,对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。在各领域的人权保障中,“诉讼人权保障更主要地指个人人权(非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障,首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。”[8]在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。尤其是在侦查阶段,侦查机关不仅有可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,而且还会对其进行专门的调查或采取相关的强制性措施,如讯问犯罪嫌疑人,搜查犯罪嫌疑人的住所,扣押、冻结或查封其财产,这些行为都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。特别是在我国,刑讯逼供、非法取证的现象还时有发生,这使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。正因如此,立法有必要加强对犯罪嫌疑人的人权保障。而非法证据排除规则就是其中一项非常重要的保障措施。一方面,适用非法证据排除规则,使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除,降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险;另一方面,非法证据排除规则否定了非法取证的行为,有效地遏制了侦查违法现象的发生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。
  (二)维护法治尊严
  亚里斯多德曾言,“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”[9]据此,确立法治,既要制定完善的立法,同时,也要强调对法律的遵守和执行。具体到刑事诉讼领域中,为了保障人权,各国无不在立法中对国家机关的权力进行了规范和制约。这种制约有时来自于宪法性的文件。如美国联邦宪法第四修正案关于禁止非法搜查与扣押的规定、第五修正案关于不得强迫被告人自证其罪的规定;德国基本法第1条至第20条中体现的 “法治国家程序原则”的规定;法国 《人权宣言》第7条关于非经法定程序,不得控告、逮捕或拘留任何人的规定、第17条关于财产权神圣不可侵犯的规定,等等。更多、更具体的制约则来自于刑事诉讼法及其他相关法律的规定。如各国通过成文法或者判例法的形式所确定的关于搜查、扣押的程序;关于讯问的程序;关于监听的程序,等等。按照法治原则的要求,上述程序性的规定必须在实践中得到严格的遵守和执行。然而,非法证据的出现恰恰是因为没有遵行相关的法律规定,这给法治带来了难以弥补的危害。而非法证据排除规则的设立将在一定程度上降低或减少这种危害。
  首先,使宪法和法律的尊严免于非法取证行为的挑战。非法证据源自于非法取证的行为,而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据,等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下,宪法与法律的尊严将荡然无存。反之,排除非法取得的证据,否定非法的取证行为,在一定程度上捍卫和保护了法律尊严。其次,使司法尊严免受非法证据的“玷污”。在实践中,非法证据主要是指侦查人员在审前阶段违法收集的证据,与司法机关本无关联。然而,非法取得的证据能否被用作证明案件事实的根据,最终则取决于法院。换言之,侦查违法必须借助于司法机关的认可才能达到预期的目的。在此情形下,如果法院不加限制地采纳非法证据,就会沦为违法侦查的“帮凶”。正因如此,美国最高法院呼吁:从法院作为公正的机构和自由的守护者的尊严考虑,法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。[10]最后,敦促侦查人员依法行事,树立公正执法的形象。国家机关工作人员作为执法者,本身应当自觉守法,并以此带动普通民众共同守法。而某些执法者违法取证,带头违法。在此情形下,使用非法证据排除规则,消除违法取证的动机,杜绝违法取证的现象,有助于树立执法者的良好形象,增进公民对执法机关的公信度。
  (三)促进案件实体真实的发现
  在中外诉讼理论中,认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相的观点,并不鲜见。上述观点仅仅看到,事实上有罪的被告人可能因非法证据的排除而被宣告无罪,却没有看到,事实上无罪的被告人可能因为非法证据的采用而被宣判有罪。历史和经验已经无数次地告诉我们,依靠折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体和精神使之痛苦等不正当手段获取口供,并以此作为定案根据,极易造成错案,甚至铸成冤案。
  与合法取得的证据相比,非法取得的证据不真实的可能性更大。就犯罪嫌疑人、被告人的供述而言,如果被讯问的犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪人,那么,在依法讯问的场合,出于逃避或减轻罪责的心理,其作出虚假陈述的可能性很大。在此情形下,如果对其采取刑讯或其他违法手段,以获得认罪供述,不能说没有可能。但也可能为了避免承受进一步的刑讯或痛苦的折磨,编造谎言,甚至嫁祸他人,从而使案情复杂化,将侦查人员引入歧路。如果被讯问的犯罪嫌疑人、被告人是无辜者,在依法讯问的场合,通常会如实陈述;如果采用刑讯或其他非法手段,那么,只可能出现以下两种后果:一是,为了避免继续承受压力和痛苦,被迫按照侦查人员诱导的方向作虚假陈述;二是,为了保持自身清白,坚持如实陈述。而在实践中,往往是严刑之下,不得不招供。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的,刑讯“要求一个人既是控告者,同时又是被告人”,“我命令你们指控自己,即使骨头脱臼,也要讲实话”。刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。因而“必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地”。[11]非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外,在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定,有助于对案件实体真实的发现。
  三、我国相关立法及其改革与完善
  (一)我国现行立法之相关规定
  在我国,宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。《宪法》第33条指出:“国家尊重和保障人权。”第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”与宪法相适应,我国刑事诉讼法对逮捕、拘留、搜查、扣押等程序作了具体规定,特别是我国刑诉法第43条明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于违法取证行为构成犯罪的,我国刑法规定了相应的刑罚。但是,对于非法取得的证据如何处理,立法并未作出相应的规定。
  目前,我国对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供,不能作为定案的根据。”此外,《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”可见,我国最高司法机关,包括人民法院、人民检察院,对于以刑讯等特定的违法方法收集的言词证据,实行自动排除。但是,对于非法物证如何处理,上述司法解释均未涉及。审判实践中,对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认定其有证据能力。
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  (二)构建我国非法证据排除规则的具体设想
  如前所述,非法证据排除规则的确立已经成为一种世界性的潮流和趋势。从价值与功能的视角分析,该规则的确立对于保障人权、维护法治尊严以及促进案件实体真实的发现均有着重要的意义。而且考虑到,我国已经签订了相关国际条约,如1988年9月加入联合国 《禁止酷刑公约》等。根据“条约必须信守”的国际法原则,对于条约中未声明保留的条款,包括有关非法证据排除的规定,我国只有遵守、执行的义务。因此,我国在此次刑诉法修改中应当确立非法证据排除规则,这是毋庸争议的。现在的问题是,究竟如何构建我国的非法证据排除规则。笔者认为,应当从以下三个层面入手。
  1、选择适当的非法证据排除模式
  如前所述,尽管各国均设立了非法证据排除规则,但对于排除的方式,却作出了不同的规定。对此,我国应当权衡不同的诉讼价值,结合其他国家的经验、教训,作出正确的选择。具体而言,包括以下两个方面:
  其一,对于非法取得的言词证据,应当实行自动排除。
  对于非法取得的言词证据实行自动排除,主要基于以下几点理由:首先,对于非法取得的言词证据实行自动排除模式,有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值与功能。采用裁量排除的模式或是兼采自动排除与裁量排除的模式,意味着对于非法取得的言词证据是否排除,将完全或者部分地取决于裁判者的自由裁量。这就不可避免地导致那些通过非法手段和方法以及不正当程序所取得的证据,也有可能在诉讼中被用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这一方面不利于保障人权,另一方面也不利于对国家机关的取证行为进行规范和制约,并危及法治的权威和尊

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