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【期刊名称】 《政治与法律》
死刑不引渡原则探讨
【副标题】 以中国的有关立法与实务为主要视角
【英文标题】 Discussion on Principle of Capital Punishment Without Delivery
【作者】 赵秉志【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 死刑不引渡原则;引渡法;国际刑事司法协助
【文章编码】 1005—9512(2005)01—0065—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 65
【摘要】

我国引渡法应明确规定死刑不引渡原则,以利于中国刑事司法权的行使。同时应注意:其一,未来的死刑不引渡原则应采取部分拒绝的立法方式,即附条件引渡;其二,应注意彻底废除中国刑法中的绝对死刑;其三,在主动引渡中,我们要充分运用刑罚的转换;其四,不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.132416    
  一、死刑不引渡原则概况
  死刑不引渡原则,是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。它是现代引渡制度的产物,是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的。自上世纪五六十年代起,国际社会掀起了第二次废除死刑的高潮。在欧洲,这一运动进行得最为彻底。死刑问题的变革不仅在各国国内的刑法中引起了很大反响,而且其影响还扩展至国际刑法领域,其中又属引渡制度首当其冲,死刑不引渡原则就是这种影响的突出反映。此后,随着死刑废除运动的进一步高涨,死刑不引渡原则更是成为现代引渡制度中的一项重要原则。
  死刑不引渡原则尽管出现较晚,但是,这项原则立法化的进度却十分惊人。无论是在各国的国内引渡立法中,还是在双边或多边的引渡条约中,到处都可以见到这一原则的身影。前者如1981年 《瑞士联邦国际刑事协助法》、1982年 《联邦德国国际刑事司法协助法》、《英国1967年逃犯法》等,后者如《美利坚合众国和墨西哥合众国引渡条约》。在国际公约中,以1957年《欧洲引渡公约》的规定最有代表性。该公约第11条规定:“如果按照请求方法律,引渡请求所针对的犯罪可受到死刑处罚,并且就该项犯罪而言,被请求方法律未规定死刑或通常不执行死刑,则可拒绝引渡,除非请求方作出使被请求方认为足够的有关不执行死刑的保证。”综观各国引渡立法,死刑不引渡原则的立法方式可以根据不同的标准进行多种划分。其中最常见的就是根据拒绝引渡是否附带条件所进行的划分。根据此种标准,死刑不引渡原则可以分为完全拒绝与部分拒绝。所谓完全拒绝,是指当请求国可能对被引渡人判处死刑,而被请求国不同意对其处以这种刑罚时,被请求国完全拒绝请求国的请求,对被引渡人不予引渡,而不对请求国附加任何予以变通的条件,它是死刑不引渡原则的刚性条款;所谓部分拒绝,是指在前述情况下,当请求国承诺满足被请求国提出的某些要求时,被请求国可以准许引渡。
  比较两种立法方式,笔者认为上述第二种方式即部分拒绝较为可取。归根到底,死刑的存废还是要由各国根据自己的国情来决定。而且,在目前的国际社会中,死刑的废除虽然成为一种趋势,但是保留死刑的国家仍然占多数,真正废除死刑的立法尚不普遍。在这种形势下,只要请求国可能对被引渡人判处死刑就一概拒绝引渡,而不留任何变通的余地,既未考虑保留死刑的请求国的利益,更不利于国际社会共同打击国际犯罪的需要。第二种立法方式虽然明确规定了死刑不引渡的原则,但并未彻底关闭引渡之门,而是充分考虑了保留死刑的请求国,以及国际社会的共同利益,从而可以有效地扩大引渡的范围,是一条求同存异的解决之道。从前面所列举的引渡立法来看,第二种立法方式占了多数,这一事实表明了人权观念对国际社会共同利益的让步。
  二、中国立法中的死刑不引渡原则
  2000年12月28日,中国第九届全国人大常委会第十九次会议通过了 《中华人民共和国引渡法》(以下简称“《引渡法》”),并于公布之日起施行。《引渡法》的问世填补了中国长期以来在国际刑事司法协助领域的立法空缺,为中国进一步开展国际司法合作、打击各类犯罪提供了有力的法律武器。
  然而,令人遗憾的是,《引渡法》对死刑不引渡原则语焉不详,在立法上采取了回避态度:既未将其明确纳入 《引渡法》第8条的绝对不引渡情形,亦未纳入该法第9条的相对不引渡情形之列。有些学者揣度,从《引渡法》第8条第7项中,可以推论出这一原则。该项规定,外国向中华人民共和国提出引渡请求,“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”,中国“应当拒绝引渡”。换言之,这些学者将死刑纳入“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚”之列。对此,多数学者仍持有疑义,[1]或明确表示异议,其理由在于,1990年的联合国 《引渡示范条约》第3条(拒绝引渡之强制性理由)第6项规定了与《引渡法》第8条第7项几乎相同的内容,而前者却在第4条(拒绝引渡之任择理由第4项中专门规定了死刑不引渡问题,这表明死刑不引渡原则是独立于包括 “酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚”在内的拒绝引渡之强制性理由的,并据此认为中国《引渡法》第8条第7项的内容同样不能包括死刑不引渡问题。[2]
  笔者认为,死刑并非“酷刑”的题中应有之义。根据中国1986年12月12日签署、1988年11月3日对中国生效的 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称“《公约》”)第1条规定,“就本公约而言,‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。”从这一定义可以看出,首先,构成“酷刑”的实施主体在主观方面应具有上述条文所规定的目的,在客观上表现为法外用刑,而死刑却是国家司法机关根据一国国内法对刑事被告人判处的刑罚,并不符合“酷刑”的主客观条件;其次,《公约》对“酷刑”的定义已排除了“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦”。由此可见,将死刑纳入酷刑未免过于牵强,从而以《引渡法》第8条第 " 项作为死刑不引渡原则的立法显然不具有充分的理论基础。
  那么,这是否意味着《引渡法》完全忽略了死刑不引渡原则呢?有些学者指出,尽管《引渡法》并未在拒绝引渡的事项中提及这一原则,但是从其中第50条中,可以依稀找到该原则的踪影。《引渡法》第50条规定:“被请求国就准予引渡附加条件的,对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的,可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺;对于限制追溯的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。”这里的“被请求国就准予引渡附加条件”,就包括被请求引渡的罪行按照中国法律本应判处死刑,而被请求国要求中国保证对被请求引渡人不予判处或执行死刑的情形。“因此,从严格意义上讲,中国《引渡法》还是十分有限地、间接地接受了死刑不引渡原则。”[3]这一观点也得到了立法界权威专家的认可:“有的被请求国废除了死刑,其对于引渡请求往往会提出要求请求引渡国作出保证被请求引渡人不判处死刑的承诺,……考虑到作出一定承诺并将这些罪犯引渡回国追究其刑事责任,有利于打击犯罪,保护国家和人民的利益,因此,被请求国就准予引渡附加条件的,可由外交部代表中国政府向被请求国作出承诺。”[4]
  三、近年来中国司法实务领域中的死刑不引渡原则
  对于目前仍保有大量死刑罪名的中国而言,死刑不引渡原则多是针对中国作为引渡请求国起约束作用的,这在渎职类犯罪——特别是贪污罪、贿赂罪等重大经济犯罪的引渡方面表现得格外突出。近年来,随着国内加大反腐力度,外逃贪官日趋增多,大量国有资产流失境外,将贪官引渡回国成为实现司法公正的最佳手段。然而,由于中国不少经济类犯罪的法定最高刑仍然是死刑,而相关司法机关又不能承诺对此类外逃贪官免予适用死刑,致使“死刑不引渡原则”成为中国向有关国家请求引渡罪犯时的一道障碍,不少贪官在其保护伞下逍遥法外,在境外大肆挥霍国家财产。对“死刑不引渡原则”的僵化认识也使不少国家在考虑与中国签订引渡条约时望而却步。然而最近,中国对“死刑不引渡原则”的认识有了相当程度的改观,突出表现就是对“余振东案”的灵活处理。2004年4月16日,涉嫌贪污和挪用巨额公款而逃至美国的中国银行广东开平支行原行长余振东由美国联邦执法人员移交中国警方,而此次成功移交的前提就是中国向美国进行了官方承诺,不对余振东执行死刑。可见,前述以接受附加条件(包括不适用死刑)实现引渡的做法通过“余振东案”得到了进一步证实。“余振东案”在司法界被视为“中美两国2001年11月签订《中美刑事司法协助协定》后,双方在打击经济犯罪方面加强合作的重大突破”。[5]相信这一案件可以为破除“死刑不引渡原则”的壁垒,更加有效地实现国际司法合作开拓一条新的思路。
  同样因灵活运用“死刑不引渡原则”而对中国产生有利结果的还有“赖昌星案”。中国曾发出外交照会,承诺“对他在遣返前所犯的所有罪行,中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑”。[6]加拿大难民法庭驳回赖昌星

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