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【期刊名称】 《政治与法律》
中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”
【英文标题】 The Ought-to-be Turn of Chinese Financial Criminal Legislation: From Outlook on Legal Interest of Order to Outlook on Legal Interest of Profit
【作者】 钱小平【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 金融违法;犯罪化标准;秩序法益观;利益法益观;立法完善
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0037-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 37
【摘要】 法定犯时代的到来,引发了刑罚资源向秩序管制领域的聚集,犯罪化根据的判断标准在发生历史性嬗变的同时,也呈现出日渐模糊的趋势。中国金融刑法固守于“秩序法益观”的既有立场,将违反金融管理秩序作为犯罪化的主要根据,导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化,悖离了经济刑法法益定位的基本要求、经济犯罪治理的基本原理和现代金融法制构建的价值目标。在经济转型深化期,中国应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场,实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向,在“利益法益观”之下,确立金融刑法犯罪化的具体标准,并据此推动金融刑法的立法完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224526    
  
  违法行为是否满足犯罪化的条件,必须以是否符合法益侵害为基本判断。法益具有社会发展的适应性,“生活的需要产生了法律保护,而且由于生活利益的不断变化,法益的数量与种类也随之发生变化”。[1]我国经济转型初期的金融监管模式,产生了以保障金融管理秩序为首要任务的“秩序法益观”,金融刑法在市场金融秩序的“建构战”与“保卫战”中发挥了重要作用。然而,随着经济转型深化期的到来,以2013年11月12日党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的通过为标志(以下简称:《决定》),中国金融市场正处于从管制模式向监管模式变迁的重大改革之中。在此背景下,我国金融刑法固守“秩序法益观”的立场,显然已不再能适应金融市场深化改革的发展要求。根据社会发展之现实,积极调整金融刑法的犯罪化立场,推动中国金融刑法的现代化,是中国金融刑法发展的迫切需要。
  一、金融刑法“秩序法益观”的生成与确立
  金融刑法是刑法的子系统,是金融犯罪与刑罚的规范体系,“刑法只允许保护‘法益’”,[2]从而法益的定位成为金融刑法立法中最为重要的犯罪化标准。新中国金融刑法以货币信用秩序为法益选择之缘起,伴随金融体制以市场化为导向的改革,法益保护内容不断扩大,“秩序法益观”成为立法发展的基本导向,法益定位逐步实现了由以微观金融秩序保护为中心向以宏观金融秩序与金融交易保护为中心的转变,形成了相对丰富的立法体系。
  (一)金融刑法创立与法益定位的首次选择
  货币是一国金融之根基、经济运行之基础,对货币信用提供刑法保护是各国刑法之通例,[3]也是构建中国金融刑法的历史起点。金融刑法是新中国成立之初中国现代刑法孕育中的三大支柱之一,[4]在国家尚无力颁布刑法典的情况下,《中华人民共和国妨害国家货币治罪暂行条例》(以下简称:《条例》)成为中国金融刑法的奠基之石。[5]
  中华人民共和国建立之初,建立并巩固新型货币信用体系是金融乃至经济稳定之根基,国家在全面完成社会主义改造后实行计划经济体制,经济运行模式单一,国民经济实行财政金融一元化体制,几乎不存在独立的社会金融活动,因此,国家对金融刑法立法需求低,法益类型简单,货币信用成为惟一的法益内容。建国初所创立的国民经济运行体系在计划经济体制下得以巩固,至新中国首部刑法典颁行这一体制未发生变化,尽管自1978年开始中国已经启动“双重转轨下的渐进式改革”,[6]但是,基于金融改革在整体经济改革中的滞后性,社会金融活动仍局限于货币金融,规模较小,1979年我国《刑法》确立了“破坏社会主义经济秩序罪”的子系统,金融刑法被纳入经济刑法体系,但法益内容未做调整,《刑法》删除破坏国家货币信用罪,保留伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪,根据金融工具多元化的现实,增设伪造有价证券罪。
  (二)法益扩张与金融刑法“秩序法益观”的确立
  1.金融刑法“秩序法益观”的生成
  计划经济是统制经济的代名词,秩序是其应有之义。告别计划经济、迈进管制经济与市场经济并存的新时期,是首部《刑法》颁行前后中国最大的社会经济现实。由“渐进式”与“双轨制”改革导致的大量社会失序行为在特定地区与领域的泛滥,成为中国首轮由现代化引发的“制度大爆炸”的诱因,稳定改革秩序进而确保社会秩序成为国家的主导观念。
  改革开放前,中国经济是典型的财政经济,国家绝对支配经济各要素的运行,金融依附于财政,功能单一,极不发达。改革开放后,我国实现了财政金融体系的分离,以人民银行与专业银行的分立为起步,[7]建构起分层多元金融体制。至1994年,我国金融体制改革进入全面深化、综合配套新阶段。[8]基于金融在国家经济系统中的基础地位及确保经济转型稳定性的需要,根据经济刑法建构中的法益选择基本立场与要求,[9]特别是金融在参与国民经济发展中的需要构建秩序保障型立法成为首要的立法导向,并成为金融刑法立法的基本立场。
  经历17年经济改革的探索,1995年中国迎来了首个金融刑法立法高潮年,[10]《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日)(以下简称:《决定》)作为金融体制改革保障法得以颁行。在首部体系化的金融刑法中,“金融秩序”是基本法益,下设“金融管理秩序”与“金融交易秩序”两个法益子系统,[11]前者主要针对金融交易市场之外的秩序管理,以维护金融体制的垄断性、规范性为基本根据;后者主要针对金融交易市场之中的秩序管理,以维护金融交易参与方的利益安全为基本根据,共设置金融犯罪18种(含危害金融管理秩序犯罪12种和金融诈骗犯罪6种[12])。“金融管理秩序”以国家货币信用和金融机构主体地位为核心,将货币信用秩序、金融准入秩序与金融机构运行和管理秩序作为法益的基本表现方式。金融诈骗罪作为金融市场化的直接产物,是新型金融交易工具(方式)与传统诈骗犯罪的最新结合,作为金融刑法的第二规制重点,以对金融交易方的财产法益为侵害目的,尽管在本质上属于财产犯罪,但因触及以对特定金融管理规范(如资金募集管理规范、贷款管理规范、金融交易工具管理规范)损害为表征的金融管理秩序,被纳入金融犯罪,作为金融秩序法益的子系统。金融诈骗罪的法益属性涉及金融管理秩序与金融交易利益两个方面,“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融机构利益与金融交易者利益三类。[13]以金融秩序维护作为金融刑法的首要使命得到立法确认,并建立起明确的罪名体系,标志着“秩序法益观”的正式生成。
  2.金融刑法“秩序法益观”的巩固
  1997年我国《刑法》以法典编纂为基本模式,影响了金融刑法体系的更新,刑法典在对金融犯罪类型化的基础上,分设“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”两节,分别规定罪名24种和8种(较之《决定》,分别增设罪名12个和2个),以银行为中心的间接金融与以股票、证券和期货为中心的直接金融,受到立法同等重视,金融管理秩序的范围随之扩大。
  在“秩序法益观”导向下,1997年我国刑法典对金融秩序法益的扩展内容有:一是扩大“金融管理秩序”法益范围,将货币信用秩序拓至金融信用秩序,将国家有价证券罪、股票与公司、企业债券纳入信用法益之中;[14]二是增加单纯的“金融交易秩序”法益,设立内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诈骗投资者买卖证券罪等罪名。新增犯罪重在强调对单纯的金融交易秩序的维护,以与以“金融交易利益”为侵害对象的金融诈骗罪相区分。“到1997年修订刑法典,我国金融刑法已由‘专门化’走向‘系统化’。如果说‘专门化’意味着我国金融刑法的初步形成,那么‘系统化’则标志着我国金融刑法的正式形成。”[15] 1997年后,中国又进行了累计达9次的刑法修正,其中7次涉及金融刑法(仅刑法修正案二、四未涉及),历次刑法修正增设6种直接与金融有关的新罪,将金融犯罪的适用范围扩张至“期货交易”,进一步强化了金融交易秩序、金融运行和管理秩序与金融准入秩序的犯罪规定。
  二、“秩序法益观”导向下金融刑法犯罪化之问题与反思
  “秩序法益观”奉行以国家金融秩序维护为法益选取根据的基本立场,是国家本位主义刑法观的具体化。在“秩序法益观”之下,违反金融管理秩序成为犯罪化的主要根据,据此构建了“管制型”的金融刑法体系。然而,过于强调“秩序法益观”,导致金融刑法与前置法的界限混乱,在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题,刑法立法的正当性受到质疑。
  (一)金融刑法犯罪化之问题
  1.犯罪化标准的模糊化
  “秩序法益观”之下,基于对刑法工具机能的推崇而将刑法作为金融秩序维护的常用手段,导致前置法与金融刑法边界模糊,金融刑法“越界干预”现象明显。在20世纪90年代向市场经济转型初期,由于尚处于新旧经济体制的交接转化阶段,加之对市场经济规律尚未深入了解,早期市场经济法律不成熟,具有明显的过渡性质。为避免经济的大幅波动,政府对金融活动和金融体系实施普遍性干预,金融立法体现了浓厚的“金融抑制”色彩,具体表现为金融法律通过大量的授权性规则和兜底条款给行政权力的行使提供了宽泛的空间,低层次的行政法规和部门规章在金融市场规制中发挥了主体性功能。[16]金融立法的低阶化、行政化导致金融刑法立法具有明显的秩序管制色彩。
  一方面,以秩序不法直接作为犯罪化事由,难以体现秩序罚和刑事罚在损害程度上的区分。根据法定犯的前置法用尽原则,秩序不法的社会危害性程度低于犯罪,应当在犯罪之前首先被评价,但部分立法却在前置法尚未规定秩序不法的情形下,直接将相关行为犯罪化。[17]例如,在国家未颁布期货交易法律法规的情况下,刑法立法就增设期货犯罪;在中国人民银行《信用卡业务管理办法》(1996年)72条仅规定“伪造、盗用信用卡,使用伪造、作废的信用卡,冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的,应依法对其处罚”的前提下,刑法增加以非法持有、运输、骗领等行为为特征的妨害信用卡管理罪。还有前后法对于行为违法性的表述完全一致,无法区分行政取缔和追究刑事责任的不同适用条件。例如,刑法第174条擅自设立金融机构罪为行为犯,只要未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行等金融机构的,构成该罪;其前置法我国《商业银行法》(2015年修正)81条和《银行业监督管理法》(2006年修正)44条均规定:“擅自设立金融机构的或非法从事金融业务的,国务院银行业监督管理机构予以取缔。”
  另一方面,不加区分地对所有金融秩序采取同一保护原则,导致刑事处罚不具有必要性,前置法评价能力不足问题被选择性地忽视。过度依赖于刑事罚,导致原本在金融法体系内就可以解决的秩序违法必须“跨越”到刑法领域,才能产生“有效”评价。例如,违法发放贷款罪,吸收客户资金不入账罪,违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等,均属于金融机构内部管理不当所产生的违法行为,属于较为次要的金融关系,通过加强完善内部控制及加大行政处罚力度,就可以有效预防。即使偶尔出现了因上述行为导致的严重损害,也可以借助渎职犯罪或财产犯罪的共犯理论加以解决,无犯罪化或专设金融犯罪之必要。我国《刑法》185条第1款“背信运用受托财产罪”的增设,是为了打击金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者受托财产的行为,整顿和规范金融市场,弥补《刑法》272条挪用资金罪、第384条挪用公款罪主体范围狭窄的不足,但明显缺失了一个必要的行政法环节。显然,如果立法者不充分考虑(经济)行政法对上述法律关系的调整状况以及现实改进余地,而径直谋求发挥刑法的“第二次性”规制功能,就难免有失正当。[18]
  2.犯罪化方向的“单向化”
  “秩序法益观”之下,金融刑法立法采取单边保护主义立场,强调对金融管制秩序及其管理主体的立法保护,对于金融交易秩序及其交易利益的保护明显不足。
  一是立法重于保护金融管理秩序,对金融交易利益保护不足。1997年刑法典及修正案所规定的金融管理秩序类犯罪的罪名数量有30个,但金融诈骗类犯罪仅有8个。其中,除《刑法修正案(五)》增加信用卡诈骗罪的行为类型,《刑法修正(八)》和《刑法修正案(九)》废止金融诈骗罪的死刑,其他刑法修正案的增、补均出现在金融管理秩序类犯罪之中。立法对金融交易利益的保护仅限于通过金融媒介工具的诈骗行为类型,不涉及在此之外的其他行为。比如,我国《证券法》212条将证券公司办理经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的“填补损失”规定为违法行为,但刑法中却并未将其规定为犯罪,其深层原因在于该行为虽然侵害投资者权益,但不会造成交易秩序的混乱。因此,在以保护金融交易秩序之稳定为中心的立法者眼中,填补损失自然也就不在金融刑法的规制范围之内了。[19]
  二是在金融交易秩序犯罪中,立法仅强调保护金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益。我国《刑法》193条保险诈骗罪、第198条贷款诈骗罪的设置意在保护保险公司及银行等金融机构的资金安全。然而,立法却否定了对金融交易相对人的利益保护特殊需要。在保险诈骗罪、贷款诈骗罪的规定中对金融机构滥用金融权力实施金融行为造成相对人利益损害的行为,直接排除于刑法的保护之外,对已广泛存在的金融机构及其从业人员实施的金融欺诈行为,如欺诈骗保、欺诈存款等影响金融秩序与安全利益的行为,均拒绝提供刑法的有效规制。
  3.犯罪化效果的象征化
  “泛秩序化”的法益导向,使金融立法走向“象征主义”歧途,犯罪化之后的规制效果并不明显。一方面,立法修正频繁,另一方面,立法修正的内容却极少被实际适用。经济刑法中象征性立法集中于金融刑法领域。1997年之后,中国先后颁布了一个单行刑法与九个刑法修正案,在单行刑法与7个刑法修正案中,增加、修改和删除金融犯罪罪名分别为6个、17个和1个,占全部金融犯罪44个罪名的47.7%。然而,部分新增或反复修正的罪名却在司法中遭遇罕见适用的困局。据对中国裁判文书网的数据统计,2011年至2015年间,全国各级人民法院共判决金融犯罪案件20125件,其中,罪名数量居前三名的是,信用卡诈骗罪(14089件)、非法吸收公众存款罪(2199件)、骗取贷款罪(1074件),而居后五名的是,操纵证券、期货市场罪(1件),对违法票据承兑、付款、保证罪(1件),用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(2件),擅自设立金融机构罪(2件),擅自发行股票、公司、企业债券罪(2件)。[20]占全部金融犯罪五分之一的金融诈骗犯罪(有价证券诈骗罪除外)在司法中一直处于较为活跃的状态,而在妨碍金融管理秩序罪的30项罪名中,除货币犯罪、伪造金融票证、非法吸收公众存款犯罪的司法适用较多外,其他罪名,包括由修正案新增或修正的罪名,如背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等,则较少甚至从未被适用过。刑法上空置罪名的增多,表明立法陷入到另一种不以立法的实际适用为特征的漩涡之中,形成“象征性立法”。[21]
  罗克辛教授(Claus Roxin)认为,“象征性立法”的目的在于,展现某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能,由于缺乏法益保护之功能,无法产生法益保护效果,难以适用于司法实践,仅有形式意义上的立法存在感。[22]对于中国金融刑

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