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【期刊名称】 《中国社会科学》
治国之法中的国际法:中国主张和制度实践
【作者】 古祖雪【分类】 国际法学
【期刊年份】 2015年【期号】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1224489    
  “依法治国”中的“法”是否包括国际法?或者,国际法是否是治国之法?这是法学界,特别是国际法学界讨论的热门话题,也是当前法治中国建设实践中的重大理论问题。在全面推进依法治国的进程中,对这个问题作出肯定的法理回答和适当的制度安排,不仅有利于提升中国在国际法治中的话语权和影响力,也是建设社会主义法治体系的题中应有之义。
  一、国际法作为治国之法的重要主张
  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”从解释论的角度分析,这里的“法律”,不仅是指国内法,还包括国际法,它们都是当今世界被称为“法律”的规则体系,二者同是国家意志的产物,应被纳入治国之法的范围。此外,《决定》还要求“积极参与国际规则制定,推动依法处理涉外经济、社会事务,增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力,运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。习近平总书记在2014年11月28日至29日召开的中央外事工作会议上指出,我们观察和规划改革发展,必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则。[1]可见,将国际法作为治国之法,已成为中国党和政府治国理政的重要主张。这种主张作为全面推进依法治国方略的重要内容,体现了建设法治中国的开放思维和国际视野,具有深远的实践意义。
  第一,将国际法作为治国之法,是善意履行国际义务的诚信表现。
  “善意履行国际义务”是国际法上的“诚信原则”,也是国际社会公认的国际法基本原则。根据这一原则,国家对其依习惯和条约承担的有效的国际义务,必须诚信履行。缘此,国家不仅不能以国内法改变国际法,更不能援引国内法作为不遵守国际法的理由;相反,它必须将国家同意受其拘束的国际法作为治国之法,使其在对内和对外活动中得到有效实施。
  国际社会是一个以平权为基础的水平结构社会,在国家之上不存在具有强制管辖权的执行机关和司法机关来保证国际法的遵守和执行。国际法律秩序的有效性和稳定性,很大程度上取决于各国,特别是作为国际社会成员的大国,对国际法的遵守和国际义务的善意履行。因此,“约定必须遵守”很早就是习惯国际法的一项重要原则,《联合国宪章》重申了这一原则,不仅在序言中明确强调各会员国应“尊重由条约及国际法其他渊源而起之义务”,而且在第2(2)条中特别规定:“各会员国应一秉善意,履行其依本宪章所担负之义务,以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”继宪章之后,一些重要的国际条约和国际组织的决议也强调这一国际法基本原则。例如,1969年《维也纳条约法公约》26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》规定:“每一国均有责任一秉诚意履行其依联合国宪章所负之义务。每一国均有责任一秉诚意履行其依公认之国际法原则与规则所负之义务。每一国均有责任一秉诚意履行其在依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定下所负之义务。”此外,这项原则还得到一系列国际司法判例的认可。
  中国是联合国安理会常任理事国,也是最大的发展中国家,对维护国际法律秩序的有效性和稳定性负有重要的责任。因此,处理国内国际事务时遵循国际法和国际关系准则,诚信履行依国际法承担的国际义务,是我国作为负责任大国所应有的国家形象,也是“法治中国”在国际关系中的必然体现。
  第二,将国际法作为治国之法,是顺应现代国际法发展要求的重要举措。
  传统国际法以规范各国管辖权为重点,主要调整国家间的政治关系,在主权原则下,国家的行动自由事实上不受限制。国家不仅可以完全自由地决定其国内立法的进程与范围,甚至可以通过彼此之间的协定随时更改一般国际法的规则。与传统国际法不同,经过两次世界大战发展起来的现代国际法使国家不受限制的行动自由日益受到限制。
  首先,随着国际关系的不断发展,现代国际法的管辖范围出现了迅速扩大的趋势,过去属于国内法调整的一国内部社会关系越来越多地被纳入国际法的管辖范围,产生了数量众多的对国内法律制度具有约束力的条约。国家通过习惯和条约不仅为自己,也为国际组织、法人及个人等非国家行为体设立权利和义务,从而使国际法“成为国家规范和调整任何社会关系包括传统上不属于国家间范畴的关系的手段”。[2]
  其次,强行法概念的确立和国际强行法规范的不断增加,使国际法过去完全由任意规范组成的结构得到改变,国家的缔约自由也受到极大的限制。根据1969年《维也纳条约法公约》53条和64条的规定,国际强行法规范是“国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际国际法规律始得更改之规范”,具有最高的绝对效力,任何与之相抵触的条约都归于无效。违反这类规范的行为是一种严重的国际不法行为,应依国际责任法承担相应的法律后果。
  再次,国际责任制度的完善和国际法实施机制的逐步建立,使国际不法行为的确认和制裁成为可能,从而增强了国际法的有效性。自1900年常设国际仲裁法院成立以来,国际性的司法机关大量出现,迄今已有包括国际法院、世界贸易组织争端解决机构在内的90多个国际机构通过条约或者特别程序被国家授予解释和适用国际法的职权。[3]与此同时,现代国际法中的条约监督机制也得到了发展。这类监督机制一般根据多边条约建立,并有常设机构根据条约规定的程序开展连续性活动,监督和保证条约的实施,促使缔约国有效地履行其条约义务和遵守条约规则。所有这些都表明,“通过违反义务的国家之外而代表国际社会的一个机构来强制执行国际法,是有一项公认的国际法原则为根据的”。[4]因此,尽管国际法至今仍然在广泛领域给予国家以很大程度的行动自由,但这种自由不都是无限制的,它们源自国际法上的法律权利,受国际法的制约。
  现代国际法在限制国家行动自由方面所取得的上述进展,为国家处理对内对外事务提供了制度框架。因此,我国在制定和实施本国的治国之法时,须考虑我国接受的国际法对国家行动自由的约束。尽管理论上我国可以基于主权原则排除国际法的适用,但在实践中,则可能在政治、经济、外交、军事等方面构成国家发展的障碍,并对国家形象产生负面影响。
  第三,将国际法作为治国之法,是坚持走和平发展道路的理性选择。
  和平与发展是当代世界的两大主题,也是国际法追求的两种基本价值。二者互为目的和手段。没有世界和平,不可能有各国的发展;没有各国的发展,不可能有世界持久的和平。因此,二战后建立起来的联合国和以《联合国宪章人丑就要多读书》为基础发展起来的现代国际法,非常注意二者之间的平衡:一方面,以“维持国际和平与安全”为首要宗旨,强调在主权平等基础上发展各国间友好关系,将和平解决国际争端、禁止非法使用武力确立为各国必须遵守的国际关系准则,建立了“集体安全”、“军备控制和裁军”以及“惩治战争和侵略罪行”等和平制度,从而在主权范围内排除了国家通过非法使用武力获得发展的权利;另一方面,以增进国际合作,促进各国的经济、社会、文化和人的全面发展为重要目的,强调通过平等基础上的国际合作和对基本人权的尊重,消除引起战争的经济及其他因素,形成了国际发展法、国际经济法、国际人权法等一系列新的国际法部门,从而在广泛领域内赋予了国家通过合作获得发展的权利,其结果是:以“共存法”、“合作法”和“人权法”为主要元素的现代国际法体系得以形成和发展。[5]
  二战后国际社会“以法律代替战争”的上述努力,虽然没有消除局部战争,但却保持了世界近70年的整体和平,为各国发展提供了重要的机遇和制度资源。一些原来欠发达国家把握这种机遇、利用这种资源,很快进入到发达或中等发达国家行列。历史已证明:国际法作为一种国家间的交往范型,不仅有利于国家对自我行为进行理性控制,而且有助于国家对他国行为进行合理预测,从而使每个国家有可能在既定秩序和规则中获得平等和自由、安全和发展。因此,尽管威胁和平的因素至今仍然存在,但人类用鲜血和生命换来的世界整体和平却在不断提醒着人们:各国共同遵守国际法和《联合国宪章》确立的国际关系准则,才能实现世界和平,促进各国共同发展。
  新中国成立不久,中国政府即提出和平共处五项原则。改革开放后,面对国际社会对中国发展所产生的猜忌和疑虑,中国又提出和平发展战略。走和平发展道路,这既是中国人民从近代以后苦难遭遇中得出的必然结论,也是中国政府顺应当今世界潮流的理性选择。中国将以符合国际法的和平方式实现自身的发展,同时也将以自身的发展成为促进和维护世界和平,推动国际法律秩序变革的重要力量。正因为如此,《决定》强调:在全面推进依法治国的进程中,既要运用包括国际法在内的法律手段处理涉外经济、社会事务,维护我国的主权、安全和发展利益,维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益;又要积极参与国际规则的制定,增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力。可见,我国的和平发展战略根本上是与我国的依法治国方略相一致的。这种一致性表明,将国际法作为治国之法,既是共创和谐世界的外在需要,也是建设法治中国的内在要求。二者的统一,正是国际法作为治国之法的现实基础。
  总之,将国际法作为治国之法的中国主张表明,中国既是国际法律秩序的建设者和维护者,也是推动国际法律秩序朝着公平正义方向变革的重要力量。因此,将这一主张转化为具体的制度实践,对于完善中国特色社会主义法治体系,推动国际法治、促进世界和平都有重要意义。
  二、国际法作为治国之法的国内接受
  国际法是国际社会的行为准则,虽然与国内法同是国家意志的产物,但毕竟是两个不同的法律体系,其效力原则上只及于作为国际法主体的国家,一般不能直接及于国家内部的机关和个人。根据国家主权原则,国家机关所适用的是国内法,而不是国际法。因此,将国际法作为治国之法,前提是将国家同意受其拘束的国际法接受为国内法,使其成为国内法的组成部分。
  从世界各国的实践看,习惯国际法的国内接受,一般采用并人的方法,即通过宪法或法律或司法判决,将习惯国际法自动、长期地纳入国内法律体系。但是,对于条约国际法,则有两种不同的接受方法。[6]
  一是转化法。即不承认条约在国内法上的效力,条约规定须经国家立法机关按法定程序将其转变为国内法后方能在国内适用。按照这种方法,条约国际法的国内接受一般是以“个案”的形式实现的,它虽然具有条约适用的针对性,有利于维护国家立法机关的权威,但稳定性不足,具有临时性的特点,不利于维护条约在国际法上的权威性。采用这种方法的国家以意大利和英国最为典型。然而,两国据以采用这种方式的理由并不相同:前者受国际法与国内法关系的“二元论”影响,将“议会授权总统批准条约”与“议会命令执行条约”分为两种不同的立法行为,经议会授权总统批准的条约,只发生国际法上的效力,必须经议会命令执行后,才被接受为意大利的国内法;后者则是为了防止行政机关在不得到国会同意下通过缔结条约代替国会立法,以加重国内公民的义务,因此,条约即使已由政府缔结或批准,仍须国会就该项条约通过一项特定法案后,才能在英国法院适用。
  二是并人法。即承认条约在国内法上的效力,条约规定无须转变为国内法,即可作为国内法的一部分而在国内机关予以适用。例如,根据《美国宪法》第6条第2款,在美国的权力下缔结的一切条约,与美国宪法和根据宪法制定的法律一样,都是美国的最高法律,它们由总统公告后,有关机关须予以执行。与转化法相比,这种方法是以一种“整体”的形式将条约接受为国内法的,它虽然弱化了条约国内适用的针对性,但降低了国家的立法成本,具有长期性、稳定性的特点,有利于维护条约在国际法上的权威性。
  从我国现有的法律和实践来判断,凡是我国缔结或参加的国际条约,均无须另外通过立法机关将其转化为国内法即可成为我国法律体系的组成部分,也就是说,我国将条约接受为国内法的方法是并入法。
  根据我国《宪法》62、678081条和《立法法》、《缔结条约程序法》两个宪法性法律的规定,我国国内法的立法权限和程序与我国的缔约权限和程序是统一的,[7]不存在“立法权”与“缔约权”相分离的制度安排,也没有将“批准条约”和“命令执行条约”视为两种不同的立法行为。据此可以推定:我国缔结或者参加的国际条约在我国具有与国内法同等的效力,是国内法的一部分。
  我国许多法律有关适用条约的规定,都包含着根据国际法对我国生效的国际条约,“已被并入我国法律体系”的前提和假定。例如,《民法通则》142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”根据上述规定,中国缔结或参加的国际条约,除“声明保留的条款”外,都应当在我国适用。
  我国的一系列司法解释表明,中国缔结或参加的国际条约无须立法机关的“转化”即可由法院予以适用。例如,1987年4月10日《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》指出:“第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于1986年12月2日决定我国加入1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,该公约将于1987年4月22日对我国生效。各高、中级人民法院都应立即组织经济、民事审判人员、执行人员以及其他有关人员认真学习这一重要的国际公约,并且切实依照执行。”
  我国一系列行政机关的文件和外交声明表明,对中国生效的条约是中国法律体系的一部分,不需要立法机关的“转化”程序。例如,1990年4月,中国代表在联合国禁止酷刑委员会上,就中国政府提交的《执行〈禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约〉的报告》作出声明:“根据中国的法律制度,中国缔结或者参加的国际条约,要经过立法机关批准或国务院核准程序,该条约一经对中国生效,即对中国具有法律效力,我国即依公约承担相应义务。”
  但是,从上述法律和实践中归纳出的“我国将国际法接受为国内法的方法为并入法”的结论,在我国的宪法和法律中并没有明确规定,它在大多数情况下只是一种推定,而且这种推定本身也只具有“个案”的意义,不具有普遍性、权威性和可预见性,难以满足建设中国特色社会主义法治体系的统一性要求。此外,对于如何将习惯国际法接受为国内法的问题,我国宪法、法律和司法解释至今没有明确规定和说明。因此,在法律体系中增加将国际法整体接受为国内法的规定,对于完善中国特色社会主义法治体系无疑具有重要意义。
  三、国际法作为治国之法的补充立法
  国际法通过宪法被统一接受为国内法后,是否还需要补充立法,才能由国内司法或行政机关予以适用,这是将国际法作为治国之法必须解决的重要问题。在习惯国际法被国家视为本国法律的一部分并可直接适用的情况下,这个问题在很大程度上其实就是条约的国内适用是否需要补充立法的问题。
  条约的国内适用是否需要补充立法,各国有不同的做法。美国的判例法形成了“自动执行条约”和“非自动执行条约”的条约分类。所谓“自动执行条约”,是指条约经国内接受后,无须用国内立法予以补充规定,即可由国内司法或行政机关予以适用的那类条约;所谓“非自动执行条约”,是指条约经国内接受后,尚须国内立法予以补充规定,才能由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。继美国之后,除了那些采取“转化法”接受条约为国内法的国家外,[8]荷兰、法国、德国、瑞士、墨西哥等采用“并入法爱法律,有未来

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