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【期刊名称】 《政治与法律》
论社会实证材料在香港基本法解释中的运用
【英文标题】 On the Use of Social Empirical Materials in Interpretation of Hongkong Basic Law
【作者】 祝捷【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 社会实证材料;班狄斯证据;香港基本法;全国人大;法律解释
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0013-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 13
【摘要】 解释宪制性法律是一项与社会相联结的工程。美国联邦最高法院在“穆勒诉俄勒冈州”一案中建立的“班狄斯证据”制度,为社会实证材料进入宪制性法律的解释提供了法技术路径,进而推动了社会实证材料在美国涉及宪制性法律案件中的广泛使用。在实践中,香港特别行政区终审法院亦有涉及“班狄斯证据”的先例。在“国旗区旗案”、“外佣入籍案”等香港社会广泛关注的案件中,终审法院积极适用“班狄斯证据”,推动案件裁判与香港社会现实相呼应。考虑到社会实证材料在补强香港基本法解释、强化“人大释法”正当性方面的重要意义,全国人大常委会在解释香港基本法时,亦可透过立法原意的解释方法引入社会实证材料。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224536    
  
  宪制性法律的解释,[1]是一项与社会相联结的工程。除运用基于逻辑和历史材料的解释方法外,对社会科学数据、科学研究结论、专家证言、案件社会背景等社会实证材料的运用,[2]也构成解释宪制性法律的一种重要方法。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:基本法)的解释,对于香港社会影响甚巨,全国人大常委会和香港特别行政区终审法院(以下简称:终审法院)等基本法解释主体,在解释基本法时扮演着构造香港社会之重任,不啻如香港的“社会工程师”。各类社会实证材料在基本法解释中的运用,是基本法解释主体“社会工程师”角色在解释技术层面的投射,也能进一步推动基本法解释的精细化和实证化。终审法院在解释基本法时,已经有多处运用社会实证材料,而全国人大常委会在解释基本法(以下简称:“人大释法”)时,尚无运用社会实证材料的先例。“人大释法”屡遭香港社会质疑,因而增强社会正当性之任务尤重于终审法院。虑及此,为增强“人大释法”在香港的认受性,已有必要在“人大释法”中引入社会实证材料。笔者于本文中拟结合终审法院相关案例对社会实证材料在基本法解释中的运用进行探讨,并根据“人大释法”的特点,研究社会实证材料进入“人大释法”的法技术路径。
  一、“班狄斯证据”与宪制性法律的“社会联结”
  在普通法系传统中,证据在法官作出事实裁断、形成心证的过程中必不可少。一般来说,法庭只会接纳宣誓后形成的供证(sworn evidence),但对于公知的事实,则不需举证,可直接采纳,如“太阳从东方升起”、“地球具有吸引力”等。这种举证上的二分法,本质是将事实进行法律事实(“特殊”)与客观事实(“一般”)二分的逻辑结果。然而,如果某一事实的“一般性”超过“特殊”之“供证”,又未及“公知”的程度,则该事实处于“中观范围”(middle range),必须通过有别于“宣誓供证”的形式向法庭出示。[3]美国联邦最高法院在二十世纪初引入“班狄斯证据”(the Brandeis Brief),[4]为社会实证材料影响宪制性法律的解释提供了法技术路径。
  (一)“班狄斯证据”的源起
  20世纪初的美国,法律规范主义(legal formalism)居于统治地位,美国联邦最高法院在审理涉及宪制性法律的案件时,偏重于对法律规范的语言分析与逻辑论证,几乎排除社会实证材料的运用。社会实证材料与司法裁决的联结,是法实证主义运动(the legal realist movement)的结果。法律实证主义较早地尝试以社会实证意识替代法庭机械的规范意识。霍尔姆斯大法官对于经验在法律论证中的偏好,[5]以及罗斯科·庞德对于社会法学体系的构建,都体现出普通法系传统下司法论证的实证转向。法实证主义的支持者们认为,对法律的社会科学研究,应当被用于区分“行动中的法律”和“书本上的法律”。法实证主义者的共识是:法官对于规范语言的分析投入了太多精力,而对理解他们司法裁判背后的社会现实则关注太少。[6]
  作为法实证主义替代的法律规范主义的结果,法庭变得越来越关注社会实证材料。在1908年的“穆勒诉俄勒冈州”案中,代表俄勒冈州政府出庭的律师路易斯·班狄斯(Louis Brandeis)和约瑟芬·高德马克(Josephine Goldmark)提出新的举证方式,为社会实证材料影响解释宪制性法律创设了技术路径。该案的起因是俄勒冈州制定了一部限制劳工最长劳动时间的法律,规定劳工每天劳动时间不得超过10小时。一位名为穆勒的洗衣店老板与一位女性劳工签署了一份合同,规定该女性每天工作时间超过10小时,穆勒因此被俄勒冈行政当局罚款10美元。穆勒不服该处罚,向俄勒冈州地方法院提起诉讼。[7]在州法院系统穆勒和俄勒冈州政府各有胜负,案件最终被提交到美国联邦最高法院。
  该案争点在于俄勒冈州限制最长劳动时间的法律是否违宪。在1905年做成的“洛克纳诉纽约州”案判决中,美国联邦最高法院宣告纽约州限制最长劳动时间的法律违宪。[8]根据普通法系“遵循先例”的传统,俄勒冈州在该案中败诉的可能性较大。作为俄勒冈州政府聘请的律师,班狄斯并未运用常见的价值论证和逻辑论证等方法,而是另辟蹊径,引入大量社会科学数据和报告,论证系争俄勒冈州法律的合宪性。在班狄斯长达百页的辩护书中,有关传统法律论证的部分仅3页。[9]而其余的部分中,班狄斯引用大量的社会科学数据和医学报告,论证过长劳动时间对于女性身体的危害。班狄斯所引用的数据及报告名称被完整地载入该案的判决书,主要有:各国和美国各州限制女性最长劳动时间的法律;以女性为基础的限制劳动时间立法的世界经验;长时间劳动的安全和健康危险;不同性别之间的生理差异;制造业工作岗位的描述;更短劳动时间对健康、家庭生活和普遍福利的益处;更短劳动时间的经济影响;在洗衣店每天工作10小时的合理性,等等。这些材料并非传统的法律论证所需,而是用以证明“长时间工作对女性身心健康会造成恶劣影响”这一社会事实。在这些材料的基础上,班狄斯认为,法庭做出司法判决必须建立在确定无疑的常识基础之上,即有合理理由认定,如果允许妇女一天内在俄勒冈州机械重复地从事建设、工厂劳动、洗衣超过10小时,会对公众健康、安全、道义和福利造成危险。[10]
  美国联邦最高法院最终采纳了班狄斯的辩护意见,认定俄勒冈州限制最长劳动时间的法律为合宪。[11]班狄斯在辩护中使用的社会实证材料,也被称为“班狄斯证据”。对于宪制性法律的解释而言,“班狄斯证据”突破了法律规范主义,并对法律思想产生了深远的影响。[12]通过“班狄斯证据”,社会实证材料得以引入诉讼活动,这标志着普通法系法院的创造性改变——鲜活的、贴近实际的社会细节,已经突破了曾经占统治地位的法律规范主义分析方法。[13] “班狄斯证据”的意义也在于此,社会实证材料通过“班狄斯证据”,构成了形成一般性社会事实判断的依据,将宪制性法律的解释,从仅仅考虑刻板、严谨的逻辑推演,推向更加丰富、生动的社会现实,由此,“穆勒诉俄勒冈州”案也成为美国宪法案件的一座里程碑。[14]
  (二)“班狄斯证据”对宪制性法律解释的侵入
  “穆勒诉俄勒冈州”案后,“班狄斯证据”的采用并未立刻获得普及,相反,班狄斯试图在后续案件中复制“穆勒诉俄勒冈州”案的努力多以失败告终。在“联邦贸易委员会诉格拉茨”案中,已经成为美国联邦最高法院大法官的班狄斯,支持联邦贸易委员会引用的社会科学数据和报告,证明棉花生产商和分销商的行为违反公平竞争原则,但该院多数大法官仍将契约自由等抽象的法律原则作为司法裁决的基础,认为在法外事实与法庭限制适用实质性正当程序原则的意愿相冲突时,则应予驳回。[15]
  “罗斯福新政”为“班狄斯证据”的大量运用提供了契机。美国联邦最高法院的态度开始从法律规范主义向法实证主义转变,更加愿意在判决中考虑法律规范之外的社会实证材料。[16]作为大法官的班狄斯多次在案件中支持“班狄斯证据”的使用,主张用社会科学的方法归纳事实,从而深刻地影响了美国联邦最高法院”的思考方式。[17] “沃伦法院”时期,“班狄斯证据”的使用范围被进一步扩展。在“布朗诉教育委员会”案中,“班狄斯证据”被作解释宪制性法律原意最为重要的依据。判决书主文“注释11”引用了7份社会科学专业研究的实证研究结果,认定黑人与白人隔离学校对学童造成了心理和社会的危害,以支撑“黑白隔离学校的设立违反平等保护原则”的观点。[18] “布朗诉教育委员会”案后,“班狄斯证据”在种族歧视案件、性别歧视案件、死刑案件、堕胎权案件等各类型案件中被广泛使用。以“班狄斯证据”为途径,社会实证材料在普通法传统下,已经全面侵入宪制性法律的解释中。之所以如此,其原因主要有以下两方面。
  第一,社会实证材料的运用,符合立法原意的解释方法回归立法原意所需。按戴维斯(Kenneth Culp Davis)教授的观点,社会实证材料所还原者,属于“立法事实”而非“司法事实”。戴维斯教授在1942年的一篇论文中指出,作为创制法律或政策决定的事实,应当有别于仅仅考虑特殊个案的事实,前者即“立法事实”(legislative facts),后者即“司法事实”(adjudicative facts)。[19] “班狄斯证据”在司法诉讼中,应当用于证明不争的事实(undisputed facts),而非用于阐明法律在个案中的意思。[20]按此理解,所谓“立法事实”,是指法律制定时的社会实状。法官并非立法者,只能通过社会实证材料回到“立法时刻”,了解立法者的立法原意。社会实证材料与立法原意解释方法的结合,也使得其容易在宪制性法律解释中被偏好原意解释方法的美国联邦宪法法院所采纳。
  第二,涉及宪制性法律的案件大多具备的社会属性,也是社会实证材料顺利进入宪制性法律解释的重要原因。不同于一般民事法律和刑事法律的解释,宪制性法律的解释有着重要的社会形塑功能。与宪制性法律相关的案件,表面看来是涉及个人权利与公权力之博弈,实际上是社会思潮聚焦的场域。譬如前述“穆勒诉俄勒冈州”案,体现了美国的劳资矛盾以及政府能否干预经济的争议;再如“布朗诉教育委员会”案,本质上是美国种族矛盾在教育领域的集中体现。因此,涉及宪制性法律的争议,除需顾及个案之平衡外,尚需考虑裁判结果对社会之形塑效应。罗尔斯将最高法院认定为形成重叠共识的“公共理性论坛”,认为最高法院为各种不同社会观点提供了充分论辩的机会和场合。[21]因此,解释宪制性法律的主体,在宪制性法律文本的文义射程内,既需要斟酌抽象之法律理论,也需要关照具体的社会现实,在规范正义和社会正义间寻求平衡。虑及此,宪制性法律的解释者,担负着平息社会舆论、调处社会争议、引领社会发展的职能,不啻如“社会工程师”。通过“班狄斯证据”的路径,宪制性法律的解释者得以引用社会实证材料,将涉及宪制案件的案情,与社会进行直接联结,在一定程度上而排斥了抽象之法理的独断性,增强了宪制性法律解释的社会基础。
  二、香港终审法院对社会实证材料的运用与态度
  根据基本法第158条之规定,香港终审法院有权在高度自治范围内解释基本法。另据基本法第8条之规定,基本法对香港原有法律给予概括性承认,从而将香港宪制继续置于普通法立宪主义的阴影下。[22]普通法系对于香港司法裁判的影响之一,是允许法院在审理案件时,引用其他普通法适用地区的司法判例(基本法第84条)。据此,终审法院在审理涉及香港基本法的宪制案件时,有权引入社会实证材料。不过,实践中,终审法院对社会实证材料的运用并不如美国联邦最高法院那样积极,而是根据裁判立场进行选择性运用。
  (一)未采纳社会实证材料之实例:“庄丰源案”
  诸多涉及基本法的案件中,“居港权系列案”的影响面最大。居港权案件牵涉香港与内地的关系,且牵连数以万计的内地“偷渡客”、“双非”儿童的基本权利,因而备受香港及内地各界关心,一度是衡量内地与香港关系的试金石。[23] “庄丰源案”是“居港权系列案”中有代表性的一个。如果说“吴嘉玲案”奠定了终审法院审理“居港权系列案”的基本立场,那么“庄丰源案”则将普通法系的法律解释方法进行了集中展示。[24]该案严守普通法解释法律的传统方法,排斥社会实证材料的运用。
  在该案中,庄丰源的父母均非香港永久性居民,而其本人于1997年9月29日出生于香港。香港特区政府入境事务处以其父母双方均非香港永久性居民为由,拒绝给予庄丰源永久性居民身份,庄丰源及其代理人针对入境事务处的决定提起诉讼。[25]终审法院在该案判决书中有两处关于社会实证材料的表述:终审法院在第一处(在“6.3普通法对法律释义的处理方法”一节第6自然段至第7自然段)排斥社会实证材料在基本法解释中的运用;在第二处(在“7.2入境处搜集的数字”一节)否定了入境事务处提交的“班狄斯证据”。
  终审法院在第一处首先提出,终审法院不会把有关条款的字句独立考虑,而会参照条款的背景及目的。继而,终审法院对足以确定条款背景及目的的资料按照“内”与“外”的标准进行了类型化。第一,基本法内除有关条文外的其他条款及其序言,这些被称为有助于解释的“内在资料”;第二,有助于了解基本法或基本法某些条文背景或目的的“外来资料”。对于“外来资料”,终审法院有着明确的范围界定,并详细列举之:(1)《中英联合声明》;(2)1990年3月28日提交全国人大审议的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)〉及其有关文件的说明》;(3)制定基本法之前或同时期存在的资料,主要是签署《中英联合声明》和审议基本法时香港的本地法例。除这些资料外,终审法院认为,“无须在此探究其他外来数据会有甚么帮助(即使有的话)”。据此,终审法院指出:“若法院在借助内在资料及适当的外来资料去确定有关条款的背景及目的,并参照该背景及目的后作出诠释,断定文字的含义清晰,则外来数据,不论其性质,也不论其属制定前或制定后数据,均不能对解释产生影响。”[26]终审法院实际上在该案中排斥了依社会实证材料解释基本法的可能性。
  终审法院在第二处对入境事务处提供的数据能否作为证据适用于该案进行了审查。入境事务处提供了如下数据作为“班狄斯证据”:如果入境事务处对基本法第24条第2款第1项提供的建议(即不允许“双非”儿童取得永久性居民身份的建议)不获采纳,则由1997年7月1日至2001年1月31日43个月内,共有1991名在香港出生的中国公民将会有资格获得永久性居民身份。终审法院认为,这些数据不能说明入境事务处败诉会令香港承担任何重大风险,而且这组数据并未与同一时段内香港出生并有资格成为永久性居民的中国公民人数进行对比,因而不予采纳。[27]
  终审法院在“庄丰源案”中,排斥了社会实证材料的运用,沿袭以文本释义为主的普通法传统解释方法,为“双非”儿童入籍提供了法律依据。后续事实证明,过多的“双非”儿童对香港社会造成了巨大的压力,也引发香港居民对于内地赴港产子家庭的强烈不满,“双非”儿童入籍问题成为香港社会的重大关切之一,且已经成为激化内地与香港紧张关系的触发点。[28]终审法院在做成判决时,未能充分考量入境事务处提交的“班狄斯证据”,实属遗憾。
  (二)采纳社会实证材料之实例:“国旗区旗案”和“菲佣入籍案”
  在“庄丰源案”中,入境事务处提供的数据虽已构成“班狄斯证据”,但“班狄斯证据”一词并未在诉讼过程中出现。在“国旗区旗案”(1999年)中,“班狄斯证据”作为一个专有名词,第一次完整地出现在终审法院基本法案件的

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