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【期刊名称】 《政治与法律》
疑难案件否定法治吗
【副标题】 依法裁判立场之重申
【英文标题】 Do You Deny the Rule of Law in Difficult Cases?
【作者】 孙海波【作者单位】 中国政法大学比较法学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 疑难案件;不确定性;法治不能论;法治缺陷;依法裁判
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0057-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 57
【摘要】

作为法律实践的一种非常规状态,疑难案件的出现往往会使法律呈现出不确定性的一面,进而让司法裁判陷入一种僵局。不少论者抓住了一点并将其过度放大,认为于此情形下依法裁判的法治要求必然落空,由此法治理想也将变得不再可能。这种法治不能论无论是对法律还是对司法实践均作出了错误性的描述,即便在疑难案件中,法律的不确定通常不会构成一种法治缺陷,因而也就不足以从根本上摧毁法治理想,依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224531    
  一、问题之提出
  疑难案件的裁判是现代法学方法论的核心议题,任何关于法律适用的学说和理论都无法绕开它,恰如拉伦茨所言:“对于法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当的个案裁判之问题,所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”[1]法治要求“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”,[2]换言之,司法裁判是一种“依照法律的裁判”,如此一来,裁决结果被要求从既有的法律中推导出来。对于简单案件而言,这一要求通常并不会成为一个问题,法律推理的过程毫无阻力且结果一目了然。然而,疑难案件的存在似乎使上述要求落空,进而使法治成为一种不可能之事。疑难案件的出现意味着规则在某种程度上不清晰、不确定,甚至不完整,于此情形,有论者主张法官须“从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须,而且有根据”。[3]显然这种法外裁判论的主张不仅会挫败依法裁判的理想,也会导出法治无法实现的基本论断。
  法外裁判论走向了依法裁判的对立面,二者的主要分歧在于对以下这个问题的回答上,即法律与裁判之间到底是一种怎样的关系。依法裁判论认为在法律与案件裁判结果之间存在着决定性关系,法外裁判论则坚持二者之间(至少)并不总是存在着一种决定性的关系。具体来说,一种观点主张法律与案件裁决之间并不存在任何关系,“法律只是一层窗户纸,精巧的律师和法官们可以操纵它们以证明任何他们想要的判决的正当性”。[4]由于秉持一种法律是极端的不确定的观点,这种观点的主张者试图彻底切断法律与案件裁判之间的关系,进而对法治也持一种极端的怀疑主义的态度。与此相关,另外一种观点温和一些,仅仅主张法律是部分的不确定的,比如说法律的模糊性或开放性会使其在某些特定案件中变得不确定,[5]法律与裁判之间原有的决定性关系被迫中断,法官被要求转而诉诸于“超法律的”或“非法律的”标准进行裁判,由此要求法官依照既有法律进行裁判的理想终将失败。
  显然,只要论者能够驳倒温和的不确定论者所持的消极法治主张,那种为极端的不确定论者所倡导的消极法治论也将不攻自破。笔者注意到,温和的不确定论和疑难案件是联系在一起的,即恰恰是在那些法律出现不确定的场合,案件时常变得疑难起来,如果将疑难案件的裁判交付给法律之外的其它领域(比如说政治领域、经济领域、道德领域等),便会导向笔者于本文中将要检讨的法治不可能论。具体来说,笔者于本文中将依如下思路展开论述:首先,说明疑难案件在司法裁判乃至整个法律体系中的核心地位,并分析疑难案件到底“疑难”在什么地方;其次,通过对四个真实疑难案件的引入,描述它们是如何让裁判陷入艰难困局的,从而为读者展示真实司法世界的复杂性及裁判者所经受的考验;再次,集中检讨法治的不可能论这一命题,疑难案件及其所伴随的法律的不确定性只有构成一种“法治缺陷”时才会从根本上威胁法治,而即便是在裁判疑难案件的过程中,守法裁判的要求仍然是能得到贯彻和证成的。由此,笔者于本文中将要得到的一个基本结论是:疑难案件的存在通常并不会危及法治,法官仍然可以依赖或诉诸既有法律来论证当事人的权利和义务。
  二、疑难案件作为司法裁判的核心
  法律制定出来就是为了在现实生活中得到适用,大大小小被推送至法院的纠纷都被希望通过法律来解决,在这个意义上讲,司法裁判构成了法律体系的核心。就法官所处理的案件的性质而言,大部分案件属于简单或常规案件,在这些案件中法律的适用及其结果通常并不会引发争议。相比之下,对于另一类案件即疑难案件,由于种种原因,法律的适用陷入了一种僵局,案件的裁决结果也往往扑朔迷离。“疑难案件使法律成为一种例外”的法谚,[6]所凸显的恰恰是这样一种困境。能否精巧地借助于既有法律来妥当地裁判疑难案件,将成为检验法律体系以及司法有效性的一个重要标准。“尽管从数量上来看,疑难案件属于偶发现象,但疑难案件既是裁判的核心,也是作为职业和学科的法律实践的核心。”[7]可以说,疑难案件在整个法律体系和司法中也占据着十分核心的地位。它的存在到底有何重要之处?它的出现会对既有的法律及司法提出何种挑战?这便是笔者于本部分中重点关注的内容。
  (一)这个问题为何重要
  不妨从法学与医学这两个学科的关系谈起。法律和医学是人类历史上最古老的两门学科,有人说最早的医生就是僧侣,而最早的法官乃是宣告天命的统治者,他身兼统治者和僧侣两职于一身(英国早期衡平法院的大法官即由僧侣担任)。它们各自都笼罩着一圈不是神学的就是超自然力量的光环,时至今日它们依然各自保留着对方的某些特别的踪迹。[8]从这个意义上讲,法学和医学具有同源性。虽然随着时代的发展变迁,二者早已分道扬镳,并且伴随学术分工的日益精细化,二者的交集也越来越少,但它们在很多方面仍然存在着诸多相似。第一,二者都是以问题为导向的,医学服务于疾病的研究、诊断和救治,法律则服务于社会纠纷的解决。第二,二者都以实践为依托,它们都十分注重对案例的积累和研究,医学通过对一个个关系生命健康的具体案例的研究不断推动自身的发展,[9]司法案例则构成了法学和法治的细胞,英美的判例法体系恰恰是依托案例发展起来的。第三,二者都是关于生命的学问,医学的宗旨就是要治病救人,对某种疾病能否找到病根、能否对症下药直接关系到患者的生命健康,法律最终的落脚点在于个人权利和自由,这一点在司法中体现得尤为明显,有时候法官的一个点头可能会让当事人失去很多很多。[10]
  除此之外,法律和医学还有一个极为重要的共同点,二者都不能完全避开疑难案件。可以说,今日之医学已经十分发达,但它依然不可能为一切疾病找到病因和诊治方法。在临床诊疗实践中疑难杂症频繁发生,医生们经常会面对充满不确定性或令人无能为力的场景并陷入深深的困惑:“到底该给癌症患者选择哪一种治疗方法?为什么同种药物在不同病人身上的效果差别那么大?在科学和医学如此发达的今天,为什么大部分疾病的发生机制还不是很清晰?为什么绝大部分的疾病仍然是无法治愈的?”[11]作为自然科学的医学尚且面对如此之多的不确定性,法学中疑难案件的出现自然也就不足为奇了,法律实践中的不确定性较之于医学更为频繁、复杂和多样。当法律的规定模棱两可难以确定时,当出现法律本应调整但并未调整的新情况时,当既有的法律规则与一般正义原则相矛盾时,都会导致案件呈现出不同程度的疑难。医学中的疑难案件极为重要,因为它直接关涉人的生命和健康,法学中的疑难案件同样重要,因为它会使当事人的权利和义务处于一种不确定的状态,进而直接影响人们的权利、自由乃至生命。
  非常巧妙的是,医学和法学在处理疑难案件的问题上也存在诸多相似之处。病情就好比是案件事实,对症下药的前提是必须摸清病情,“这就需要医生的临床经验、系统的基础知识的储备、细致的甚至是充满怀疑主义精神的观察、对变异和异常情况的敏锐洞察力,以及把所有这些综合在一起的能力”。[12]在此基础上,对于确定药品的种类及用量也要严格适用相应的规则或指南。法律实践中对案件的处理同样首先是从描述案件事实开始的,法官对于案件事实的确定有赖于选择,“选择之时,判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此,作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者,毋宁一方面考量已知的事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性,以二者为基础,才能形成案件事实”。[13]人们可以注意到,医学中有通过组织专家会诊发挥集体智慧来解决疑难杂症的做法,而法律实践中与此相类似的一种做法是由多名法官集体讨论重大、疑难的案件。此外,假设性推理是临床实践中的一种重要思维,这个过程实际上一开始需要产生若干个假设诊断,然后随着诊断思维的发展逐步减少假设诊断的个数,最后达到或接近正确诊断。[14]司法实践中,对于疑难案件的裁判很多时候也是试探性的,有时法官对疑难案件所做的判决很难说究竟是对还是错,有时法官所做的决定眼前看来是正确的,但可能将来会被证明是错误的,有时则相反。
  仅就法律领域的疑难案件而言,它所带来的表面影响是让裁判陷入困境,而其深层影响在于会使当事人的权利和义务处于一种不确定的状态。争议的当事人之所以将案件提交至法院,是因为他们期待法院能够依照法律对他们之间存在争议的权利和义务进行裁判,在常规案件中法官可以轻易地依照既有法律确认当事人是否享有权利以及如何恢复被侵害的权利。而一旦遭遇疑难案件,上述“当事人依照既有法律享有权利”的主张似乎就要经受一些挑战,一些学者对此持有一种消极性的立场,主张疑难案件中“当事人依照既有法律好像(as if)享有权利”,言外之意法官依照既有法律无法确认或支持当事人的权利性主张。“好像享有权利”实质上是一种实用主义的策略,认为人们并不会“仅因某个立法机构说,他们对于会使社群变得更糟的东西拥有权利,或者一长串法官作过其他人拥有此种权利的决定,而就拥有那样的权利”。[15]也就是说,特定争议之下当事人是否享有权利最终不是法律说了算,而是由法律之外的其它一些标准所决定的。这里有一个例子:一条铁路从一个农场经过,火车引擎所喷溅的火花会燃烧农场主的谷物,那究竟应该将财产权利配置给农场主还是铁路公司?科斯认为在交易成本不为零的情况下,法官应本着财富最大化的原则在各争夺者中界定财产权,而不能简单地判断农场主或铁路公司谁对谁错、谁是侵权人或谁是受害者。通过成本与收益之考量,如果在火车上安置消除火花之装置的成本小于谷物损失,法官应将财产权利判给农场主一方,反之则应站在铁路公司一边。[16]因此,这种怀疑论否定既有法律在疑难案件中能够证立当事人的权利。
  (二)疑难案件的“疑难性”
  在裁判过程中人们可能会面临三种性质不同的争议,即事实争议、政治道德与忠诚问题的争议以及法律问题的争议。[17]第一类争议即事实争议,是指对于案件中究竟发生了什么存在着争议,比如说某个犯罪行为是否是犯罪嫌疑人所实施的,用以证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据是否存在等,诉讼法学者所讨论的“疑难案件”多半是此类关于事实的争议。事实争议的确会给案件的裁判带来一定的困难,比如证据不足使得犯罪嫌疑人有罪无罪或重罪轻罪难以确定,但人们仍然很难能够将单纯由事实所引发的裁判困难的案件称为严格意义上的疑难案件。第二类争议即政治道德与忠诚问题的争议,是指人们对于法律的内容在道德上有不同意见或存在分歧,对于这类争议人们其实并不陌生。当法官面对一项不正义的法律时,他是咬定法律不放松还是忠实于道德而背离该法律,这将是一个非常棘手的选择。需要承认的是,此类争议涉及法律的内容正确性(the correctness of law),能够引发法律上疑难案件的产生。最后一类争议即法律问题的争议,是指对于法律本身的争议,人们对于法律的真实含义与内容发生实质性的分歧就属于此类争议。假设法律规定“携带犬只者一律不得进入餐馆”,那么可能产生的法律问题就是:这里的“犬只”是什么意思?导盲犬算不算这条规定中的“犬只”?警犬或搜救犬又如何认定呢?
  疑难案件的英文表述是“hard case”,虽然“hard”有困难、疑难、复杂、棘手等多种含义,但我国学界对于“hard case”的翻译基本上采“疑难案件”这个主流译法。笔者认为,对于“疑难案件”这个概念的理解,需要把握住其中至关重要的“疑”与“难”两个层面的特征。所谓“疑”通常是指人们对于某个事物不明白、不理解、存在着困惑、不能下断定等,疑难案件之“疑”意在说明人们对于调整该案的法律存在着不理解或困惑,尤其是当法律内容存在着模糊等不确定情形或者相关的法律之间存在着冲突时,人们对于究竟应选择哪一种可能的法律解释方案或者应在冲突的规范中选择何者作为裁判之依据产生了困惑或分歧。因此,疑难案件之“疑”主要落在法律之上,疑难案件首先是法律上有疑惑之案件。对于“难”,人们的通常理解是不轻松、不容易、不顺利、不好办、有难度等,而“疑难案件”之“难”则意味着某个法律的适用存在着困难,即从法律(规范)到个案(事实)的推理遇到了障碍和困难,二者之间呈现出一种并不严格一一对应的关系。在这个意义上,疑难案件又是一种难办案件。因此,一般而言,疑难案件就是对法律内容之理解存在困惑以及法律之适用存在困难的案件。
  现实中,作为法律推理之小前提的案件事实很多时候并不能精确地依法律之规定而发生,而作为法律推理之大前提的法律规定也并不总是清晰、确定的,它有时存在着语义上的模糊而有待解释,有时存在着漏洞而需要借助价值判断予以填补。[18]可以说,具体个案事实与法律的要件事实能够达到完全对应是一种比较理想的情形;除此之外,在法律的要件事实与个案的事实构成这两端分别增添或改变一些元素(或要素)就会使得二者丧失完全对应的关系,从而使一个案件成为疑难案件。为了形象、细致地观察一个案件是如何从简单情形转变为疑难情形的,这里不妨从一个简单的案例开始,通过不断地对其进行变形来审视其间所可能发生的各种细微变化,直观地考察一个案件由简单变为疑难的整个过程。假定与这几个案件所对应的法律是“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任”(暂用R表示),这个规定初看起来似乎是清晰的、没有什么疑义的。

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  案件1(初始案件):机动车驾驶者A违规驾驶,致使在人行道正常行走的B受到伤害。B将A起诉至法院,要求获得相应的损害赔偿。
  显然,上述初始案件中的事实与法律规定R的事实要件基本上完全相符,因此法院可以直接根据R判定机动车一方对全部后果承担责任。案件1可以看做是R的一个标准情形(standard instance),换言之,案件1是一个简单案件,在案件事实与法律规范的对照和适用上不存在特别的困难。
  案件2:机动车驾驶者A违规驾驶,致使在人行道正常行走的B受到伤害。经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。[19]
  该案的案情与R的标准情形已经存在差异,是直接依据R判决机动车一方承担全部的侵权责任,还是根据受害人体质因素对于后果的参与度影响来相应克减侵权人的侵权责任呢?该案中的法律争点在于:在交通事故侵权案件中,受害人的个人体质状况(比如自身的疾病等病理性因素)是否构成侵权法意义上的过错,如果构成过错则可相应减轻侵权人的责任,如果不构成过错,则侵权人仍应对全部后果承担责任。相比于案件1,受害人个人体质性因素的加入,使得案件2成为一个疑难的案件。
  案件3:机动车驾驶者A正常驾驶,致使违反交通规则的非机动车一方B受到伤害。经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
  该案与案件2之间存在着两个十分重要的区别:其一,该案中的机动车一方系正常驾驶,并未违反任何交通规则,因此也就不存在法律意义上的过错;其二,作为受害人的非机动车一方B除了自身具有病理性的因素之外,还存在着主观上的过错,即他违反了道路交通规则。在这种情形下,案件就变得更加复杂了:首先,要确认的一个问题是,无过错一方的机动车驾驶者是否要承担责任;其次,在具体责任的分担上,是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素来对损害责任再做相应的克减。
  案件4:机动车驾驶者A违规驾驶,致使乘坐该机动车的B受到伤害,经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
  与前几个案件相比,该案的特殊性在于受害者身份的特殊性或复杂性,他不是行人,而是乘坐侵权人车辆的乘车人,这种情形在现实生活中也时常会发生。这类案件中的难题在于:首先,法院能否直接适用R来判定A对B承担侵权责任;其次,A要承担全部的还是部分是侵权责任;再次,法院是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素而对侵权人之责任做相应的克减。
  案件5:机动车驾驶者A违规驾驶,致使正常驾驶的机动车驾驶者B受到伤害,经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
  该案的一个特点在于受害者身份的转变,具体来说,该案中的受害者并不是行人,其同为机动车驾驶者,并且是一个并未违反交通规则的正常驾驶者。该案是否可以直接适用R来判令A承担全部的侵权责任?对于B自身的病理性因素对损害后果的扩大性影响,是否可以成为减轻A一方责任的理由?面对这些问题,规则R不会说话,它不会告诉人们以上哪些情形可以直接适用,哪些情形不能适用。一个看似很清晰、确定的规则,在面对具体的个案事实时呈现了不同程度的困难或疑难,从而使得裁判过程无法像在标准情形下那样来得直接、顺利。在接下来的这一部分中,笔者拟通过对几个疑难个例的分析,来继续深入剖析真实司法世界中疑难案件的复杂性及其给司法活动带来的困难。
  三、真实司法世界的复杂性
  真实司法世界远远比上述抽象的讨论要复杂得多。这种复杂性本身又是多重的,用波斯纳的话来说,其既有外在复杂的一面,又有内在复杂的一面,前者是指外部法律实践的复杂、多样性,后者指的是法律职业内部的组织和构成的复杂性。[20]仅就笔者于本文中的讨论主旨来看,疑难案件所型构的更多的是前一种意义上的复杂性。疑难案件所打破的是法律规范与案件事实之间的严格对应关系,一定程度的事实与规范关系不相适应、事实缺乏规范标准、事实与规范关系形式相适应而实质不适应,都会使得案件的裁判陷入艰难。[21]从表现形态上来看,尽管实践中的疑难案件的纷繁复杂、千姿百态,但仍然可以对其进行类型化处理,最为常见的主要是规范缺失型、理由冲突型和法律模糊型这三类,伴随着科技的发展和社会的变迁,新型案件也慢慢开始增多。当然,并非所有的新型案件都一定是疑难案件,只有不被既有法律所完整规范的新型案件才能称得上疑难,那些虽然事实新颖但仍受既有法律调整的案件依然属于常规案件。值得追问的是,以下四个案件的出现给既有的法律(体系)带来了何种挑战,于此情形下法治不能论的主张是否可以成立。需要说明的是,笔者此处只关心(也只描述)这些案件所带来的裁判困境,对于这些案件的具体裁判结果则不是讨论的重点。
  (一)规范缺失:广西“驴友”案
  梁某用“色狼回心转意”的网名在南宁市的某“驴友”网站发帖,征集“驴友”前往赵江泡水,费用是AA制,每个人大约60元,并且留下了自己的联系电话。受“驴友”陈某的邀请,骆某答应与陈某一同参与此次户外探险活动。后来,梁某一共召集了12名成员,他们每个人向梁某交付了60元的活动费用。当日晚上,考虑到活动区域周围的地势比较险峻,这个探险团队就决定在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息,陈某与骆某住在一个帐篷里。当晚至次日凌晨该地区一连下了数场大雨。次日早上6时许,覃某和梁某起床去查看周围的水情。上午7时许,连续几场大雨使得赵江爆发了山洪,而这导致在河谷中安扎的帐篷突然被山洪冲走,不幸的是骆某也随帐篷一起被山洪卷走。面对此种险峻的情况,梁某等12名“驴友”在混乱中通过自救或互救基本脱离了危险,但最后发现骆某已经失踪,于是打电话报了警。此后,搜救队在赵江下游距离事发地大概3公里的河谷石缝中找到了骆某的遗体。受害人骆某的父母骆某、黄某遂向南宁市青秀区人民法院提起诉讼,请求法院判令梁某等12人赔偿各项经济损失(计191068元)的80%(152854元),并请求这12人赔偿赔偿精神损害抚慰金200000元。[22]
  这是一例“驴友”自助旅游死亡赔偿案件,该案发生后在全社会引起了很多的关注和反响。一种观点认为,这是一起自发组织的“自助户外探险”,且参加者均是成年人,在参加该活动之前已充分知悉该活动所存在的人身安全隐患,并应对自己的行为、人身和财产负责;21岁的骆某受害是大家均不愿意看到的情况,在发现骆某失踪之后梁某等12人即刻进行了搜救并在第一时间报了警,梁某等人对于骆某的死亡并不存在主观上的过错,因此不应承担过错的侵权责任,但从情理上看,对受害者家属进行一定的补偿是必要的。另一种观点则认为,“驴头”梁某的发帖行为本身就是一个要约,而“驴子”数人的回应则构成承诺,“驴头”和“驴子”在约定的地点集合则意味着合同的正式确立。在该案中梁某收取一定的活动费用,其对各“驴子”便负有了安全保障的义务,这包括保证交通工具和相关设备的安全性,对潜在危险的说明和提请注意义务,以及遇险时的组织救助义务等。[23]在连下数场暴雨后梁某应当预见和能够预见到河水暴涨可能会引发山洪,并且也应当预见和能够预见到在河谷裸露石块上安扎的帐篷有被洪水冲走的危险和可能,但是骆某并没有完全尽到这一安全保障义务,因此应由其承担相应的侵权责任。这两种观点中的哪一种更有道理呢?
  可以说,案发时自助旅游刚刚兴起不久,对于自助旅游的性质人们还没有完全搞清楚,而民事立法(无论是合同法还是侵权法)对于自助旅游中的人身伤害并没有明确的规定,对此问题出现了所谓的法律空白或法律漏洞。法官在审理伊始就遇到了这种麻烦,因为他们翻遍了法条也找不到直接调整该事实的法律规范。正如主审法官在接受记者采访时所谈到的:“我们积极查找资料,一是希望能找到‘自助游’性质的明确界定;二是看看这类纠纷有没有相关法律规定可以依照或是法学专家的观点可供参考。结果让人失望!几天下来,我们虽然熬红了双眼,但还是没能找到法律上对‘自助游’的定义,也没能找到可以依据的法律规定或者其他法院的判决。”[24]可见,这是一个典型的规范缺失型的疑难案件,既有法律并未对自助旅游的相关事项尤其是责任认定做出任何规定。在不得拒绝裁判的原则之下,法官被要求对该案当事人责任进行一定的分配,由此难题就出现了,既然法律对此并无明文规定,那么法官该怎么办呢?作为发起者的“驴头”是否应对其它各“驴友”负安全保障义务?自助旅游的参与者是否应对自己的生命和财产负责?法官是应该诉诸侵权法中一般过错责任原则判定“驴头”承担主要责任,还是该依照民法中的公平原则判定“驴头”承担一定的补偿责任?判决“驴头”梁某承担过错侵权责任与公平原则相违背吗?
  (二)理由冲突:四川泸州二奶案
  黄永彬与妻子蒋伦芳于1963年结婚,婚后蒋伦芳一直未能生育,两人抱养了一个孩子。因为和蒋伦芳感情不和,黄永彬外出打工,1994年在外结识张学英并与其产生了感情,二人开始同居。后来黄永彬被确诊患癌且已到晚期,张学英不离不弃并四处陪同求医,还在病床前日夜陪护、照看。2001年4月18日黄永彬立下遗嘱,准备将价值约60000元的财产于自己死后遗赠给张学英,并于4月20日对该遗嘱进行了公证。2001年4月22日黄永彬病故,遗嘱开始生效,但遗赠的全部财产控制在蒋伦芳手中,她拒绝向张学英交付黄永彬所遗赠的财产。故张学英向法院提起诉讼,要求法院判令蒋伦芳向自己给付黄永彬所遗赠的约60000元的财产。[25]这是一起典型的遗嘱继承纠纷案件,但是与一般的遗嘱继承纠纷案件又有所不同,其特点在于该案中的受赠人的身份的特殊性,张学英不仅是黄永彬与蒋伦芳这段婚姻关系之外的第三人,而且是一个感情上的“第三者”(社会上流行称其为“情妇”、“小三”或“二奶”),这个特殊的主体身份给张学英招来了不少的争议,人们需要司法机构回答一段婚姻关系中的“第三者”能否成为作为遗嘱继承的适格主体。
  在审理该案时,法官首先要根据案件事实检索法律,通过所争议的具体法律关系可以定位至继承法中关于遗嘱继承的相关条款。由于案件的争议焦点在于遗嘱是否有效,调整该案的具体法律是我国《继承法》中关于遗嘱之效力的条款,也就是该法16条之规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”有鉴于此,一些法官依据该条关于遗嘱效力之规定,认为该遗嘱表达了立遗嘱人的真实意愿,并且也经过了有关公证机关的公证,因此该遗嘱应是合法有效的,原告张学英的请求可以得到合法支持。与此同时,另一些人注意到了该案中受赠人的主体身份的特殊性问题,这种尴尬的主体身份为该遗嘱增添了一些不道德的色彩,这种因素的加入会使判断者很容易得出遗嘱无效的结论。为了否定该遗嘱的法律效力,这些论者可以轻易地在我国《

  ······菊花碎了一地

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