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【期刊名称】 《政治与法律》
论一国两制下中央对香港特别行政区授权的性质
【英文标题】 On Nature of the Authorization of the Central Government to HKSAR against the Background of One Nation and Two Systems
【作者】 张定淮底高扬【作者单位】 武汉大学法学院武汉大学法学院
【分类】 特别行政区基本法【中文关键词】 一国两制;授权;中央与香港的特殊关系
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 2
【摘要】 一国两制下研究中央对香港特别行政区授权到底是什么性质的授权,实质是探讨香港高度自治与中央管治在授权场域中的特殊关系。准确界定这种关系离不开对此种授权之历史语境、现实语境和比较语境的全面剖析,其中的历史语境包括授权环境、《中英联合声明》的本质及该声明与香港基本法的关系等,现实语境包括我国国家结构形式和香港高度自治与中央管治的互动结构等,比较语境表现为中央对香港授权在我国授权谱系中的定位。在此基础上,中央对香港授权的性质可以从授权环境的双重性、授权地位的超越性、授权变迁的复合性、授权效力的独立性等基本维度进行界定。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224532    
  
  编者按:今年是香港回归祖国暨《中华人民共和国香港特别行政区基本法》实施二十周年,也是“一国两制”伟大思想和实践接受效果检验的重要时点,更是香港特区“五十年不变”中后期继续保持繁荣稳定的关键阶段。总体上看,二十年来香港基本法的实施情况是比较良好的,香港特区在该法的保障下实现了“港人治港,高度自治”,在具体问题上香港基本法的实施也遇到了一些波折和疑虑,这就需要对香港基本法的运行作出回顾与前瞻,形成在单一制国家中实行高度地方自治的理论与经验,总结或构建出香港基本法运作的崭新机制和惯例,设计出中央管治香港的合适方式和路径。这将既是中国对世界和平发展的贡献,也是中国法学界对世界宪法理论的贡献。为此,本刊精选三篇关于“一国两制与香港基本法实施”的论文,展示中国学者在此方面的学术努力;它们分别论及中央向香港作出授权的性质、全国人大和香港法院解释香港基本法的方法、释法后香港新法治生成的可能性。
  一、引言:探讨中央与香港特殊关系的一个新视角
  授权是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:基本法)高频使用的一个法律概念。通说认为基本法是一部授权法。[1]授权对宪制的实施、完善和发展具有重要的试验性作用,正如施密特所说:“授权实践既是宪法现状的试金石,也是宪法总的发展趋势的重要征兆。”[2]基于此,授权问题是一国两制框架下中央与香港宪制关系的核心问题,是基本法的灵魂,应当得到学界的广泛关注和深入系统的研究与探讨。
  从现有的授权理论研究文献来看,关于中央对香港授权问题的讨论主要集中在以下几个方面。第一,授权概念的界定。主流的观点认为授权是指权力拥有者将其行使的权力授予被授权者,而使被授权者得以行使授权者权力的单方处置行为。[3]而有的学者将授权的内涵理解为一个法律概念、一种法律理念、一项法律制度和一种法律关系。[4]还有的学者在区分了四种语境(君权神授与人民主权授权理论、单一制下中央对地方的权力授予、宗主国对殖民地总督的授权和某种具体权力的授权)下授权概念的基础上,认为基本法中存在两种授权概念:宪法与法律等规范性文件对某个主体的权力赋予(第一次授权);已经拥有某种权力的机构再将法律赋予自己行使的权力授权给其他机构来行使(第二次授权)。[5]第二,授权的本质。[6]目前我国学界对此主要有两种观点。一种观点为权力本身转移说,其认为授权的本质是某种国家权力在授权主体与被授权主体之间依照一定的原则和程序进行的转移。[7]另一种观点为权力行使转移说,其从反向进行证成,认为如果单一制下的授权为权力本身的转移,则中央不能按照自己的意志收回授权,能否收回须取决于地方是否同意,这与单一制国家理论与实践相悖逆。[8]第三,授权的本体要素。[9]这部分研究主要集中于授权主体、授权客体、授权内容或范围、授权形式等。第四,授权的具体类型。比较有代表性的是郭天武教授将中央对香港的授权分为无须中央政府进一步授权的权力、需要中央政府具体授权的权力和中央政府可能授予的其他权力等。[10]第五,有关授权其他方面的研究,包括授权的基本原则,授权监督,授权变更、取消、续期,等等。[11]
  从总体上看,尽管专门研究中央对香港授权问题的文献不多,但其已初步型构了授权理论在香港问题上的适用框架,为认知香港政府的权力来源、明确香港的宪制地位和勾画香港未来权力图谱提供了理据。然而,检视以往的授权研究成果也可以发现,多年来,授权理论的推进是很缓慢的,其中,对中央与香港的关系的研究往往停留在政治层面的府际关系理论,没有在“授权”这一研究两者关系的重要纽带上寻求新的突破口,这就不仅导致了研究视野狭隘、逼仄,而且使这些研究成果难以为今后中央对香港授权实践发展提供理论指引。笔者认为,中央对香港授权的性质难以用一个或两个词语予以高度概括,基于授权将中央与香港在法律或政治层面统一起来,因此,研究中央对香港的授权到底是什么性质的授权,实质就是探讨在授权场域中两者特殊关系的解构与重构。研究中央对香港授权的性质对于香港政治与宪制转型前景和避免未来香港高度自治发展陷入不确定性具有基础性和前瞻性的意义。基于此,笔者在本文中主要从以下三个核心问题对该授权性质展开研究。第一,在历史语境中,中央与香港的特殊关系在授权场域中是如何型构的?英国是否基于与授权密切相关的《中英联合声明》而可以介入这种特殊关系,从而使其演变成一种国际化关系?第二,在现实语境中,我国目前国家结构形式是如何影响中央与香港的特殊授权关系的?该关系在中央管治与香港高度自治的互动结构中是如何变迁的?第三,中央对香港的授权在我国的授权谱系中如何定位?
  二、正视《中英联合声明》:中央对香港特别行政区授权的历史语境
  (一)中央对香港特别行政区授权的环境分析
  一般来讲,授权是国家为了满足地方发展的实际需求和国家分区治理效果与方便而许可地方行政区域在某些事务领域行使国家权力。这种授权的动力主要来源于地方层面治理需要和中央层面的国家意志,笔者称之为自主性授权;而中央对香港的授权不同于普通的府际关系,其有着特殊的国内外环境。
  从外部环境上讲,香港自古以来就是中国领土不可分割的一部分,但在历史上被英国通过三个不平等的条约侵占。为了解决这一历史遗留问题,完成祖国领土完整、主权统一大业,中方同英方开展了22次艰苦卓绝的外交谈判斗争。[12]在坚持中国对香港完整地行使主权这一原则下,中方认为可以在香港管治方面作相对灵活的特殊政策安排。基于这种立场,为了向全世界展示中国收回香港主权的决心、诚意,同时为了向英方争取更大的谈判主动权,中方承诺在香港实施“港人治港”、“高度自治”的基本方针政策,这些基本方针政策最终体现在《中英联合声明》中。从一定程度上讲,中央向香港授权是追求主权回归这一最高国家利益而向英国作出的外交妥协。从内部环境来看,内地与香港有着不同的社会制度、法律制度、生活思维方式等,就经济发达程度而言,香港总体上优于内地。客观地讲,在香港回归祖国后的较长时间里,中央管治能力还难以匹配香港社会发展现状与需求,难以负担中央对香港地方的政治责任,为了避免香港主权回归的“硬着陆”给香港繁荣稳定带来不可预测的冲击风险,同时,为了继续保持香港发展的活力以及发挥香港地方在全国一盘棋中的先锋引领、改革试验功能,中央对香港地方作出了不同于对普通地方、民族自治地方的授权,给予香港范围更广、程度更深的高度自治权。基于当时的历史语境判断,笔者认为中央对香港授权的内部和外部压力主要来自中央自身意志之外,且外部压力大于内部压力,[13]凸显了中央在授权方面的被动性,其内在蕴含的授权逻辑迥异于、更复杂于中央对其他地方的授权,鉴于此,我们称此授权为“压力性授权”。
  (二)《中英联合声明》的本质
  在香港问题谈判时,中央对香港授权的主要内容最初由《中英联合声明》予以确认,这是中英两国政府针对香港前途向全世界公开签署的一份文件。关于其本质,历来存在争议,主要焦点在于其是否为国际协议或国际条约,而这个焦点在授权场域中的实质在于,英国以及其他第三方国际社会主体是否依据该声明获得对中国是否实施承诺的授权以及对授权的改变进行监督的权力。
  英国政府在中英草签《中英联合声明》之前为了咨询香港市民的意见而发表的白皮书认为,该声明是“一项双方同意且有法律约束力的国际协议”。英国外相杰弗里·豪称该协议在“国际法”上是有约束性的。[14]在我国相关研究中,亦不乏将该声明视为国际条约的文献。[15]然而,通过历史语境主义考察,笔者认为将该声明简单视为国际条约是不妥当的,[16]理由在于以下三个方面。第一,从其语言方面考察,该声明不具备国际条约的形式要件。从文本语言来看,中英双方各自公布的声明名称差异较大,[17]且除第8款的助动词使用“Shall”以外,其他条款均为“Will”,这意味着声明中的行动是各自宣布准备做的事情,[18]反映了一种中英双方确定自然要发生的事实,缺少国际条约所具有的刚性属性。第二,从其内容方面来看,该声明不具备国际条约的实质要件。中英联合声明是不是有约束性的条约,并不在乎它的名称,而是决定于它的内容以及内容所反映的双方的意图。[19]考察声明原文,笔者发现其存在大量不确定概念,双方对待这些内容的模糊态度难以反映国际条约的合意性;其内容结构包括单方声明和共同声明,其中单方声明的内容却存在很大差异甚至矛盾,[20]这不符合条约一致性的要求。另外,尽管该声明第7款即联系条款(linking clause)将上述声明统一起来,实现了中英双方的互相承诺,但缺乏必要的强制机制,凸显了声明内容的陈述性,即仅表示对某些问题的共同态度或政策,其不具有义务性质。第三,从其社会政治语境变迁来讲,《中英联合声明》除第3条第12项(即关于“50年不变”的规定)均已完成历史使命,香港社会整体经由过渡期逐渐从依赖英国管治转向中央授予香港的高度自治;从主权角度讲,自中央恢复行使香港主权后,包括中央对香港授权事务等在内的中央和香港关系均属于中国内政事项,按照国际法一般原则,该声明应持尊重而非干涉态度,况且基本法已深入人心,成为香港高度自治的法律依据和路径依赖。
  综上,笔者认为《中英联合声明》不是一项国际条约,其本质为记录历史事实的政策宣示性文件,故英国没有介入中央与香港特殊关系的空间和依据,中央与香港的关系并没有引入国际因素而成为国际化关系,其仍然是中央与其地方的关系。同时,基于主权原则,中央出于保持香港繁荣稳定之目的对香港的授权完全属于中国的内政事务,包括英方在内的其他国家均不具有干预的监督力和强制力。尽管如此,在今天,每个国家都不可避免地与其他国家进行交往与合作,信誉是一个国家在国际社会立足的基石,每个国家需要建立和维持自己的国际信誉。中央对香港的授权是一份面向全世界的承诺,对其违反将使中国为国际社会所诟病,从而在对台政策等类似事务中失去相关“国际话语权”,因此需要中央以高超的政治智慧予以对待。
  (三)《中英联合声明》与基本法的关系
  通说认为,依基本法序言第3段的规定,基本法是一部全国人大依据我国《宪法》整体而非其31条制定的国内基本法律,这一定位直接否定了《中英联合声明》是其制定之法律依据的认知,即并不存在《中英联合声明》相对基本法拥有更高位阶法律效力的问题。那么《中英联合声明》与基本法的关系如何定位呢?
  有的学者认为,《中英联合声明》是制定基本法的政策依据。[21]笔者认为这是不妥的。一方面,该声明由中英各单方声明和共同声明组成,涉及英方声明的部分是国外文件内容,基于主权原则,其不能够直接作为我国国内法律和政策制定的依据。另一方面,虽然不同政策之间存在位阶,但是这一关系发生在纵向权力序列中,具体到中央对香港的基本方针政策,它们均是中央的意志,只是所呈现的载体不同而已。尽管载体背后所表达的政治意图存在差异,但这些方针政策本身没有依据和被依据的关系。正如饶戈平教授所言:“显然,中国有政策在先,有国家意志和宪法在先,然后才出现对香港回归后法律地位的国际承诺;基本法是以中国宪法和对港政策为依据而不是仅仅出于中国在中英联合声明中承担的国际义务来制定的,这才是《中英联合声明》和基本法之间真实的实质性的逻辑联系。”[22]
  《中英联合声明》既不是基本法的立法依据,也不是政策依据,那么其对基本法的修改有无制约作用?笔者认为,“保障国家对香港的基本方针政策的实施”是制定基本法的目的,同时,基本法第159条第4款规定了“修改不抵触原则”,这些方针政策已在《中英联合声明》附件一载明。然而,“修改不抵触”的对象是基本方针政策本身,而不是其载体——《中英联合声明》。基于前面的分析,笔者认为《中英联合声明》仅仅是一份面向国际记录史实的政策宣示性文件,而基本法是中方兑现《中英联合声明》第3条第12项承诺的具体行动,从功能主义视角来看,该声明充其量只是制定基本法的材料来源,其对基本法如何制定、具体内容的设定等没有直接的强制约束力。当然,香港回归后,中央对香港的管治属于主权事项,包括英方在内的其他国家应当予以尊重,决不产生基于《中英联合声明》而获得干涉包括中央对香港授权等香港事务在内的“长臂延伸力”的效果,也就是说,只要中央对香港的管治措施、基本法的修改符合既定基本方针政策的基本精神,已完成历史使命的《中英联合声明》不具有制约中央对港政策、基本法修改的法律效力。
  三、中央对香港特别行政区授权的现实语境
  分析中央对香港授权的性质不仅要关注授权的历史语境,在历史环境中界定中央授权与其他因素的关系,更要关注授权的现实语境,从国情等实际环境中深度挖掘中央与香港在授权场域中的特殊关系。笔者拟从国家结构形式、香港与中央特殊互动结构两个方面对授权性质进行剖析。
  (一)我国国家结构形式对授权的影响
  理论上讲,国家结构形式对授权的影响是显著的,联邦制遵循着从地方州到联邦中央的授权逻辑,而单一制的授权逻辑沿着中央到地方的向度展开。通说认为,我国宪法从“中央以法律授予地方权力”、“中央对地方享有完全监督权”、“地方没有制宪权”和“地方不享有中央参政权”等方面对我国单一制的国家结构形式予以了确认。[23]因此,从国家权力的来源、地方是否分享有制宪修宪的动议与批准权、基本法与宪法关系以及基本法的性质、中央政府与特别行政区之间划分管理事权的方式等方面可以明确中央对香港的单一制授权属性。[24]
  在现实层面上,这个在理论上被抽象为“金字塔”状的“纯粹”授权式权力结构,[25]却在中央对香港授权实践中呈现出多元化的倾向,致使我国传统单一制国家结构形式在发展过程中面临无序化的风险。这其中有一种声音值得重视:在“一国两制”下,中央对香港的授权是统一主权的内部分离,从而形成一种带有“联邦制”印痕的复合单一制权力结构形态。笔者认为,这种观点(或类似观点)是不正确的,甚至其有可能在一定程度上为“港独”法理背书,打开分裂香港的“潘多拉盒子”。众所周知,香港自古是中国固有领土的一部分,是直辖于中央人民政府的地方行政区域,无论在地理还是时间上从来都不是一个独立或半独立的政治实体。尽管我国实施“一国两制”基本国策,中央授予香港高度自治权,尤其是司法终审权,但是中央授权香港并非联邦制国家分权所实施的制宪行为,而是中央在现有宪法框架下运作管治权的立法或行政行为,换言之,香港获得的授权并非制宪权本源性地直接赋予的地方分权,而是中央基于嫁接大陆法系与普通法系进行优势互补的实用主义思路与香港推动中央与地方关系体制变迁和博弈的缩影。实质上,香港的授权实践是中央政权在授权逻辑中充分实践理性构建主义基础上而实现的一种整合式的妥协,从而达到一种国家权力结构秩序——“非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡”。[26]因此,中央对香港的授权是在我国复杂单一制国家权力结构下的特殊安排,是国家统一主权框架下特殊价值追求,根本上迥异于联邦制权力结构。[27]
  中央对香港复杂单一制授权的主要内涵表现在以下四个方面。第一,中央与香港的关系是主权统一于中央的中央与特殊地方的关系。一方面,中央主导其与香港的关系,中央授权本身是主权自主体现,在政治上不受限制。另一方面,香港的高度自治权不具有固有性、本源性、自创性,而是中央通过法律等途径授予的,授权的结果既不产生分权模式下的灰色区域,也不产生人权语境下的对抗权。[28]第二,基本法不是香港的“小宪法”,我国宪法作为主权统一的象征,其整体在香港具有最高法律效力。“小宪法”是香港社会对基本法权威的认可所形成的非正式称谓,并不产生法律层面的实质宪法效力。从宪法原理来看,香港不具有自主组织权,其高度自治权(包括组织、职权等)不是基本法自生的,而是由全国人大依据我国宪法作出的特殊安排,继而被基本法加以确认,因此,基本法是宪法下的低位阶概念,不具有宪法本身的位阶效力。第三,不存在“剩余权力”的问题。这一点已经得到各界共识,即中央授予香港多少权力,香港就享有多少权力,权力本身并不天然地存在授予与未授予之界分;所谓的“未授予权力”实质是中央所代表的主权,它可以继续派生香港所需的权力,而且已经为基本法第20条确认。第四,对香港的授权实践中央享有监督权。所前所述,中央对香港的授权是中央运用构建理性与地方区域(香港)自生自发秩序的行动所展开的博弈,是中央政权在统一主权权威下能动地实现自身内部秩序的平衡之举。秩序构建是否完成、是否需要完善等是体现中央统治效能的一个技术问题,其关键在于中央虽然在某些领域必须弱化,但是在其他领域却需要强化。[29]这是中央对授权实施监督和调控的正当性所在,其根本目的在于保证香港的授权实践符合中央的预设核心价值,维护国家领土、主权统一和安全。当然,这里的目的也应然地包括保持香港繁荣、稳定,但后者不能因此而获得对抗中央的绝对权力,[30]否则其本身将构成中央实施授权约束的理由,从而压缩中央对其授权空间。
  (二)香港特别行政区的高度自治与中央管治的互动结构
  我国复杂单一制权力结构形态并不意味着中央向香港授权在意志层面的单向性、垄断性,即中央对香港问题的回应性和香港接受中央管治的被动性。“一国两制”下,尽管两种不同甚至对立的社会制度、法律文化等并存,但现代宪法赋予保护和尊重多元文化的价值。[31]授权是建立香港高度自治与中央管治宪法关系的重要主线,

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