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【期刊名称】 《上海大学学报(社会科学版)》
低潮高地的法律地位辨析
【英文标题】 The Legal Status of Low-tide Elevations: An Appraisal
【作者】 包毅楠【作者单位】 华东政法大学国际航运法律学院
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 低潮高地;潮汐基准面;占领;《联合国海洋法公约》;南海仲裁案
【英文关键词】 low-tide elevations; tidal datum; occupation; United Nations Convention on the Law of the Sea; South China Sea Arbitration
【文章编码】 1007-6522(2016)04-0021-19
【文献标识码】 A doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2016.04.002
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 21
【摘要】 低潮高地的概念是在20世纪中叶以后得以确立的。《领海与毗连区公约》以及《联合国海洋法公约》对低潮高地的法律地位做出了具体规定。然而,对于界定低潮高地自然属性的潮汐基准面的选择、低潮高地是否可以被占领以及海洋的自然变迁对低潮高地法律地位的影响这三个重要问题,海洋法里并未存在明确的规则。通过分析《联合国海洋法公约》的相关条款,结合多个国际法案例,对上述三个问题的理论和实践进行考察,同时对“菲律宾南海仲裁案”中涉及低潮高地法律地位的判断问题进行解读。
【英文摘要】 The modern concept of low-tide elevations was not established until the mid-twentieth century. Although both Convention on the Territorial Sea and Contiguous Zone of 1958 and United Nations Convention on the Law of the Sea of 1982(UNCLOS) contain specific provisions on the legal status of low-tide elevations, they fail to elaborate on three crucial issues related to low-tide elevations: What are the criteria for the determination of the natural status of low-tide elevations? Whether low-tide elevations can be appropriated by occupation? What is the impact of sea level rise on the status of low-tide elevations? In response to these issues, this paper will analyze not only the provisions concerning low-tide elevations in UNCLOS, but also relevant international law cases and State practice. In addition, it will present the author’s personal appraisal of those issues concerning low-tide elevations in the South China Sea Arbitration.
【全文】法宝引证码CLI.A.1262841    
  引言
  2015年10月29日,依据《联合国海洋法公约》[1]附件七而成立的仲裁庭对菲律宾提起的“菲律宾南海仲裁案”的管辖权事项做出了裁决。仲裁庭裁定对菲律宾所提交的15项请求中的7项具有明确的管辖权。[2]这其中包括了4项涉及判断南海某些海洋地物是否具有低潮高地、岩礁或岛屿的法律地位的请求,而这4项中又有2项直接涉及判断某个海洋地物是否属于低潮高地。[3]
  在1982年《公约》中,涉及界定低潮高地、岩礁和岛屿这三类海洋地物法律地位的条款数量非常有限,而具体涉及低潮高地的条款主要包括了规定低潮高地的法律地位的第十三条(含两款)以及判断低潮高地是否可作为直线基线基点的第七条第4款。这些条款构成了《公约》体系下低潮高地法律制度的主要内容。这就意味着,上述《公约》条款中未明确提及的其他涉及低潮高地法律地位的国际法规则,只能通过考察习惯国际法以及国际法案例而作进一步的归纳。本文试图通过分析解读上述《公约》条款,结合多个国际法案例,对低潮高地在国际海洋法体系下的意义和作用进行辨析和界定。[4]
  一、“低潮高地”概念的确立
  根据雅典大学狄普拉(Dipla)教授的考证,当代国际海洋法意义上的“低潮高地”(low-tide elevation)最初曾被认为是岛屿的一类。在19世纪时,英国以及斯堪的纳维亚国家都将临近海岸的低潮高地视为岛屿。[5]在1930年由国际联盟召集并召开的第一次国际法编纂会议上,仍有一些国家将低潮高地视为岛屿。但也正是从这次会议开始,国际海洋法开始将那些仅在低潮时露出水面的海洋地物与永久露出于水面之上的岛屿区别开来。[6]可以认为,在20世纪中叶以前,国际海洋法中并未出现严谨定义的“低潮高地”的概念,而低潮高地往往是以“高地”(elevations)或其他的别称来泛指。英国海洋法学者丘吉尔(Churchill)和洛维(Lowe)就指出:“低潮高地在较为古老的教科书和条约中有时被称为‘干出礁’(drying rocks)或‘干出滩’(banks)。”{1}事实上,虽然在1951年的“英挪渔业案”中英国方面已经提出了“低潮高地”这一术语,[7]但是在1956年国际法委员会起草完成的《关于海洋法的最终草案及评注》(以下简称《最终草案》)第十条“岛屿”的条款评注中,仍然没有提及“低潮高地”,而是只规定了“仅在低潮时高出水面的高地不被认为是岛屿,不拥有领海”。同样地,《最终草案》的第十一条并未使用低潮高地,而是以“干出礁及干出滩”为标题,规定这两种地物如果位于领海之内,则可作为测量领海延伸度的基点。[8]在1958年举行的第一次联合国海洋法会议上,美国代表团对1956年《最终草案》中使用的“干出礁、干出滩”的提法提出批评,指出这两个术语的模糊性和不精确性,并提议将其修改为低潮高地。[9]最终,美国代表团的提议得到了会议第一委员会的认可。[10]此后,在正式成文的1958年《领海与毗连区公约》[11]中首次以国际条约条款的形式确立了现代国际海洋法意义上低潮高地的概念。《领海与毗连区公约》第十一条对低潮高地的定义及法律地位作了以下的具体规定:
  (1)称低潮高地者谓低潮时四面围水但露出水面而于高潮时淹没之天然形成之陆地。低潮高地之全部或一部位于距大陆或岛屿不超过领海宽度之处者,其低潮线得作为测算领海宽度之基线。
  (2)低潮高地全部位于距大陆或岛屿超过领海宽度之处者,其本身无领海。
  在第三次联合国海洋法会议上,关于低潮高地的草案条款就完全建立在《领海与毗连区公约》第十一条的基础之上,仅仅对一些文字表述进行了润色、修改。{2}最后成文的1982年《联合国海洋法公约》十三条低潮高地的具体规定如下:
  (1)低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度,该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。
  (2)如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度,则该高地没有其自己的领海。
  此外,《公约》第七条“直线基线”下的第4款明确规定了低潮高地作为直线基线可选基点的标准:
  除在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施,或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认者外,直线基线的划定不应以低潮高地为起讫点。[12]
  上述条款构成了《公约》体系下低潮高地法律地位的主要内容。然而,《公约》的规定未对有关低潮高地法律地位的三个重要问题予以澄清。首先,《公约》并未给出如何具体界定低潮高地的自然属性。根据《公约》第十三条关于低潮高地的定义,同时参照《公约》第一二一条的“岛屿制度”[13]可以得出,低潮高地和岛屿在《公约》体系下属于不同类型的海洋地物,并且它们分别适用不同的法律制度。因此,界定低潮高地的自然属性直接关系到确定某海洋地物究竟适用第十三条的低潮高地制度或是《公约》第一二一条所规定的岛屿制度。其次,对于低潮高地这种海洋地物是否可被占领并取得同陆地领土一样的领土主权,《公约》也未做出任何规定。仅从《公约》第十三条的措辞来看,无法对这一问题做出肯定或否定的回答。最后,对于低潮高地受海洋自然环境因素的影响而可能改变其自然属性的情况,《公约》也没有做出任何规定。下文将对这三个问题作重点讨论。
  二、界定低潮高地自然属性的标准
  判断某海洋地物是属于岛屿、低潮高地或是水下地物,[14]必须要对该海洋地物的自然属性进行辨识。如果该海洋地物在低潮时仍然没入水中,则它应当被认为是水下地物,它在当代国际海洋法中不具有任何单独的法律地位和作用。如果该海洋地物在高潮时仍然露出水面,那么根据《公约》第一二一条的规定,它应当被认定为岛屿(包括完全意义的岛屿以及不产生专属经济区与大陆架的岩礁),并适用《公约》第一二一条之“岛屿制度”的具体规定。[15]只有那些在高潮时没入水中并且在低潮时露出水面的海洋地物才能被认定为《公约》第十三条所规定的低潮高地。因此,对某个海洋地物是否是低潮高地所进行的辨识过程,应当包括分别考察该海洋地物在低潮和高潮时的情形。显然,在这个辨识过程之中,确定低潮与高潮是判断、区别低潮高地与水下地物或《公约》第一二一条所规定的岛屿的唯一直接的标准。遗憾的是,《公约》并未对确定低潮、高潮的标准做出任何的规定,因此必须通过进一步考察国际习惯法或国际司法判例寻求依据。首先,通过对国家实践方面的考察可以得知,各国通行的界定低潮、高潮的依据主要是以“潮汐基准面”(tidal datum)[16]作为参照的标准。根据国际水文组织(International Hydrographic Organization, IHO)等权威机构提供的国家实践信息,可以归纳出多个可供参照的潮汐基准面,其中世界各国最常用的就包括:最低低潮面(Lowest Low Water, LLW)、最低天文潮面(Lowest Astronomical Tide, LAT)、平均较低春潮低潮面(Mean Lower Low Water Springs, MLLWS)、平均春潮低潮面(Mean Low Water Springs, MLWS)、平均较高低潮面(Mean Higher Low Water, MHLW)、平均低潮面(Mean Low Water, MLW)、平均较低低潮面(Mean Lower Low Water, MLLW)、平均小潮低潮面(Mean Low Water Neap, MLWN)这8种低潮面,以及这些低潮面相对应的高潮面,包括最高高潮面(Highest High Water, HHW)、最高天文潮面(Highest AstronomicalTide, HAT)等8种,另外还有平均海平面(Mean Sea Level, MSL),总共多达17种。[17]造成各国选择如此多样的潮汐基准面的原因主要有两个:其一是各国“行政和国内立法的限制”;其二是“潮汐现象在世界上的不同地区呈现多样化,这一事实使得不存在能够适用所有潮汐变化的单一制式”。{3}事实上,根据现有资料显示,全球范围内的潮汐涨落变化范围非常巨大,而这些潮位本身也很难进行精确测定,这就进一步增加了适用统一的潮汐基准面的难度。{4}同时,考察涉及潮汐基准面选择的国际法案例可以看出“各国对潮汐基准面的选择不存在国际习惯法上的通例”。[18]例如,在1977年“英法大陆架仲裁案”中,在涉及采用哪一种潮汐基准面用于判断埃迪斯通礁(Eddystone Rocks)是低潮高地还是岛屿时,英国主张“平均春潮高潮面”(Mean High Water Springs, MHWS)“为许多其他国家的实践所采用的通例”,并且根据英国单方面的观点,采用“平均春潮高潮面”作为潮汐基准面是“唯一精确的”。[19]但该仲裁案中争端的另一方法国对此提出质疑,并主张应采用“年度最高潮汐面”(Highest Annual Tide Mark)来判断埃迪斯通礁的自然属性。[20]而在2012年的“尼加拉瓜/哥伦比亚领土、海域争端案”中,在涉及判断奎塔苏诺(Quitasueno)地区的数个海洋地物是岛屿还是低潮高地时,哥伦比亚主张采用“格勒诺布尔全球潮汐模型”(Global Grenoble Tide Model)来确定“最高天文潮汐面”,这与争端另一方尼加拉瓜所主张运用的“海军部全面潮汐模型”(Admiralty Total Tide Model)发生冲突。[21]在上述两个案例中,最后均由相关的国际仲裁和司法机构决定支持某一争端方的主张。然而,对于为何支持争端某一方的主张,其理由并没有能充分反映在相关的仲裁裁决和司法判决中,有时国际仲裁和司法机构甚至是通过回避选择潮汐基准面这一核心问题,转而通过考察其他法律因素而对争端做出裁决。[22]总而言之,对于判断低潮高地自然属性起决定性作用的潮汐基准面的选择问题,就目前的国家实践和国际司法判例来看,在国际习惯法上缺乏有效统一的规则。[23]正如日本学者田中(Tanaka)所指出的:“当出现有关界定低潮或高潮的争端时,国际法院和法庭可能会面临‘法律不明’的风险。”{5}196-197由于在潮汐基准面的选择问题上不存在任何普遍的国际实践和国际习惯法规则,因此,各国完全可以根据本国的海洋自然地理情况和本国利益的需求,采取自认为合适的一个或多个潮汐基准面。安通纳斯(Antunes)指出:“在缺乏强制性法律规则的情况下,各国的主权在选择潮汐基准面的问题上起着决定性的作用。”{6}综上所述,可以得出这样一个结论:对于沿海国管辖的某一特定海域选择某一种具体的潮汐基准面的决定权属于该国。该沿海国根据本国的水文地理情况制定本国认为恰当的潮汐基准面标准完全是该国主权管辖范围内的事,不应受到他国的干涉。如果将这一结论联系到判定位于两国或多国各自主张的管辖海域中重叠部分的海洋地物性质时,又可进一步得出以下的推论:当某个海洋地物位于两国或多国各自主张的管辖海域重叠部分时,每个沿海国都有权主张采取各自的潮汐基准面,而在完成该重叠部分管辖海域的划界之前,任何一方都不能单方面将本国选取的潮汐基准面强行适用于他方。[24]除非争端各方已就采取同一潮汐基准面达成一致意见,[25]否则任何避开划界而对海洋地物的性质进行单方面判定的结论都无法具有同时令争端各方信服的效力。也正因为如此,当对于判定某一海洋地物的性质产生争议时,如果该地物处于争端各方各自主张的重叠海域之内,作为有权判定该地物性质的国际仲裁或司法机构在确定争端各方各自管辖的海域(即进行海域划界)之前,难以确定应当选取哪国主张的潮汐基准面作为判定该海洋地物性质的标准。
  三、对“低潮高地是否可被占领”的分析
  (一)对“占领”的含义的理解
  传统国际法意义上的“占领”通常存在至少三种不同的理解:第一种是取得领土主权方式之一的占领,又称为“先占”(occupation);[26]第二种是“和平占领”(pacific occupation);[27]第三种是“战时占领”(belligerent occupation)。[28]在“菲律宾南海仲裁案”中,菲律宾第4项请求中除了要求仲裁庭判定美济礁、仁爱礁和渚碧礁这三个海洋地物的性质为低潮高地,还请求仲裁庭判定这三个海洋地物是“不能够通过先占或其他方式取得的地形”。[29]显然,菲律宾请求中的“占领”意指取得领土主权方式的“占领”。[30]本文讨论的正是第一种含义的“占领”,即作为传统国际法意义上取得领土主权方式之一的“占领”。需要特别指出的是,这一含义的“占领”与“领土主权”在国际法中是两个并不相同的概念。根据传统国际法的通说,领土主权指的是“国家权力在该国所拥有的某一部分领土上的法律表现”,体现的是“国家本身与它包含的物理地域之间的关系”。{7}一国对于它的国家领土拥有领土主权,其范围包括陆地领土、内水、底土、领海以及领空。{8}687但取得领土方式意义上的占领仅指对陆地领土的占领,而并非涉及领海、领空这类陆地领土的附属物。[31]正如《奥本海国际法》所指出的:“占领的客体只限于不属于任何国家的土地。”{8}687根据科安、赫比以及布朗利等人的理解,这种土地必须是“永久露出水面的陆地”,[32]即下文将要提到的“确实的土地”。[33]就领海而言,由于它是海洋的一部分,基于海洋同陆地领土性质的差别,它显然不能被“占领”。欧克斯曼就指出:
  将陆地与海洋的法律制度明显地区别开来的是现代国际法的一个持久显著的特征。这一区别从格老秀斯的著作中开始出现,此后一直为后世的国家所运用。这一区别并不局限于公海的法律制度,它适用于整个海洋法律制度。
  陆地领土的主权可以通过国家首先建立有效控制而取得。这一制度体系不适用于海洋。它自从现代国际法的诞生和为主权国家所接受之日起就不适用于海洋。[34]
  据此,除了永久露出水面的陆地领土之外的国家领土的其他组成部分(如领海和领空)并不适用取得陆地领土主权的方式。这意味着,产生领土主权的国家领土的每一组成部分并非都可以被“占领”,但国家对于可被“占领”的那部分国家领土必然拥有领土主权。这两者之间并不矛盾。
  (二)问题的产生:“卡塔尔/巴林”案的结论及其争议性
  自1958年《领海与毗连区公约》中首次正式确立现代国际海洋法意义上的低潮高地概念以来,低潮高地这种类型的海洋地物是否可以像岛屿那样通过占领而取得领土主权,这一问题并未得到海洋法学者的足够重视,并且长期以来,国际司法机构也未对低潮高地是否可被占有这一问题进行直观的分析和解答。在2001年判决的“卡塔尔/巴林海洋划界与领土问题案”中,国际法院的法官们首次面临判断争端双方提出的关于位于领海中的低潮高地是否可被占有这个问题。{9}在该案中,卡塔尔方面主张“法斯赫特和迪巴勒”这一低潮高地不可被占有。卡塔尔代理律师奎努德克提出了低潮高地不可被占有的两点主要理由:其一,从严格的物理以及现实角度看,低潮高地是不可能被占有的,因为对低潮高地进行实际的占有是难以想象的;其二,在国际法上,对低潮高地享有的主权在原则上是不存在的,除非它完全或部分位于一国的领海之内——而领海本身是可被占有的。[35]与卡塔尔方面主张相对立的巴林方面的主张是由其代理律师威尔提出的。他提出低潮高地可以被占领的理由主要有以下几点:其一,沿海国对领海内一切海洋地物享有主权是不成立的,这种观点属于“海域决定陆地”,与公认的“陆地统治海洋”相矛盾;[36]其二,根据《公约》第七条第4款的规定,如果低潮高地之上筑有永久高于水面之上的建筑,例如灯塔,那么它可作为划定直线基线的基点。而这种基点显然是具有陆地的性质,因为直线基线不能根据处于水中的点划出,由此可以推断低潮高地具有陆地的属性,而陆地即可成为国家领土,可以被占领;[37]其三,根据《公约》第十三条第1款规定,其全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海宽度的低潮高地的低潮线可作为领海基线,也即可以产生领海。据此,“即使低潮高地只是在低潮时露出水面,它们在物理上并非陆地,但在法律上它们是国家领土。假如它们不是国家领土,它们是绝不可能产生领海的”;[38]其四,直到1958年以后国际海洋法才确立低潮高地这一全新的概念,而在此之前低潮高地和岛屿是密切相关的一类。因此,低潮高地和岛屿之间“本质的、原本的同一性是毋庸置疑的”。并且,“无论自然形成的高地究竟属于现今《公约》第一二一条规定的岛屿还是第十三条规定的低潮高地,它们作为国家领土的性质是不变的”。[39]
  遗憾的是,由于低潮高地“法斯赫特和迪巴勒”的问题在本案中只是争端双方诸多争议主张中的一个次要问题,因此国际法院并未对于这个问题进行特别深入的分析和探究。结局是本案的判决书中仅用了几小段过于简单的分析就做出了结论。总体上看,国际法院的判决同卡塔尔方面的主张颇为相似。国际法院首先指出沿海国对位于其领海之内的低潮高地拥有主权,因为沿海国“对领海本身拥有主权,包括它的海床与底土”。[40]随后,国际法院先是采取了一种较为谨慎的观点,指出“国际条约法没有明确规定低潮高地是否可以被视为‘领土’”。国际法院同时承认目前“不存在广泛一致的国家实践以产生国际习惯法上规则允许或排除对低潮高地的占有”。[41]此后,国际法院强调了岛屿毫无疑问是可以被占领的,因为它属于“确实的土地”。最为关键的是,岛屿同低潮高地在国际海洋法上的地位“相差甚大”,具体表现在:根据《公约》的规定,低潮高地不能像岛屿等陆地领土那样产生领海,也无法等同于岛屿那样可以无条件地作为划定直线基线的基点。据此,国际法院得出“在缺乏其他法律原则和规则的情形下,无法认定在取得主权的问题上,低潮高地可以等同岛屿或其他陆地领土”这一结论。[42]
  笔者认为,国际法院的这一结论存在着以下几个明显的问题。
  首先,国际法院的结论事实上并未明确、直接地回答低潮高地究竟是否可以被占领。从判决书中唯一可以确定的是,国际法院通过分析低潮高地和岛屿在国际海洋法中的地位“相差甚大”,判断得出在取得领土主权、适用取得领土的习惯国际法规则时低潮高地不能等同于岛屿或其他陆地领土。这一看似谨慎的结论却可以存在两种观点截然不同的解读。第一种观点认为国际法院的结论已然确认了低潮高地不能被占领。其理由是:通过占领而取得领土主权是取得岛屿等陆地领土的领土主权的传统方式。既然国际法院已经认定低潮高地不能适用岛屿或陆地领土那样的取得领土主权的规则,那么低潮高地也就不能适用占领的方式取得领土主权。也就是说,低潮高地不能通过占领而取得领土主权。第二种观点则认为国际法院并未否认低潮高地不能被占领。其理由是:低潮高地在取得领土主权问题上的地位虽然与岛屿等陆地领土有所不同,但这并不意味着不存在某一种特殊的方式使得它可以取得领土主权。国际法院只是强调了在领土取得的问题上低潮高地与岛屿或其他陆地领土不同,但并未明确否认低潮高地不能通过占领或者其他的方式(包括有别于岛屿或其他陆地领土的取得

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【注释】                                                                                                     
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