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【期刊名称】 《比较法研究》
中国行政法学的外国法渊源
【英文标题】 The Foreign Sources of Administrative Law Scholarship in China
【作者】 何海波【作者单位】 清华大学
【分类】 行政法学【期刊年份】 2007年
【期号】 6【页码】 42
【全文】法宝引证码CLI.A.1122019    
  虽然中国古代曾有发达的行政体系和成熟的文官制度,现代意义上的行政法和行政法学最初却是现代化大潮中的舶来品。在当代行政法学的发展过程中,中国自身的政治和社会背景无疑为行政法学提供了最为根本的土壤,并塑造了中国行政法学的基本品格。但是,若干西方国家的行政法理论、制度和实践,为中国行政法做着知识铺垫和价值参照,并启示着中国行政法未来的前景。在不同的时期,不同国家的法律传统在中国的土壤上留下了清晰的印痕。
  本文旨在梳理中国行政法学的外国法渊源,分析不同法律传统在各个时期对中国行政法学的影响。我将以清末民国对日本法学的继受、新中国对苏维埃法学的继受、1980年代后对西方国家法学的继受为顺序,依次展开。对外国法的继受主要关注对外国法学理的继受,讨论时注意了中国学者的留学背景、翻译和介绍外国法的著作和文章、以及行政法论文中对外国文献的引用情况。文章最后,对中国行政法学继受和研究外国行政法的状况做一个总结和反思。
  一、取法东瀛,体系初定
  现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动”。[1]当时的留日学生中,出现了一个关注和钻研行政法的小型群体,他们翻译、编译了最早的一批行政法学著作。1902年,东京译书社出版了白作霖汉译的《比较行政法》(浮田和民日译),同样在日本的译书汇编社出版了董鸿祎辑译的《日本行政法纲领》。这是迄今发现的最早的中文行政法译著。次年,商务印书馆出版了日本学者清水澄《行政法泛论》的中文版。至1908年,用中文出版的行政法学著作已达20余种(见附录1)。像当时其他部门法一样,这些书籍的内容大多来自经过整理的课堂笔记,或者经过编译的日本教师的著作。也是在这一段时间,日本学者织田万首先尝试以中国行政法为对象,撰写著作《清国行政法》;[2]日本学者冈田朝太郎在京师法律学堂的讲课中,于1907年率先开设了行政法课程。[3]尚无证据显示中国学者在这一阶段讲授和研究中国行政法,也不清楚行政法学最早的拓荒者相互之间是否存在学术上的交流。但从译著的规模来看,似乎可以说:在清朝覆亡前,中国现代行政法学已经诞生,日本法学则是其最初的母乳。
  进入民国后,法科兴盛,行政法被列为必修课程之一,受过日本教育的中国行政法学者开始登台执教。[4]例如,钟庚言、白鹏飞分别在朝阳大学、北京大学等校讲授行政法。翻译日本行政法学著作热情不减,对日本学理的继受也没有动摇。从译介的著作来看,对早期留日学生影响较大的行政法学者有清水澄、织田万和美浓部达吉。[5]尤其是执教于东京帝国大学的法学泰斗美浓部,“吾国法界人士负笈东瀛者,多出其门”。[6]他的著作被多次翻译出版,其中他的行政法总论在同一时期就有3个中文译本,可谓洛阳纸贵。[7]虽然中国学者在一定程度上开始了行政法学本土化的努力,包括撰写自己的行政法教科书、[8]论述“三民主义”和“五权宪法”;但是,只要对照白鹏飞、范扬等人的著作和美浓部的著作,从理论体系、概念到观点,不难发现诸多雷同,[9]以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”。[10]
  与翻译日本行政法的热情形成对照的是,当时的行政法学界对日本以外的世界关注很少。从清末到民国,翻译和撰写的其他国家的行政法著作实在寥寥,基本上只有美国古德诺的《比较行政法》、日本织田万的《德国行政法》、法国裴德埒弥的《法国行政法》和陈体强的《英国行政法论》。[11]即使介绍别国行政法,大多也是转译日本学者的著作。虽然在那个时代的文献目录中偶尔能够看到其他国家的著作,[12]但它们似乎没有对中国行政法学产生多大影响。日本法和其他国家行政法在当时中国的不同境遇,显然跟行政法学者的留学背景有关。那些曾经翻译或者编译最早一批行政法著作的人清一色地留学日本,就是在20年代后活跃在法学界的学者(如钟庚言、白鹏飞、朱章宝、范扬、赵琛、张映南、林纪东),也几乎都是留学日本的(参见附录2)。直到1940年代后,才有陶天南、王名扬留学法国,陈体强、楼邦彦、龚祥瑞留学英国。[13]而那时,中国行政法学早已被日本学说所支配,难以扭转;不久之后,在社会主义革命的洪流中,不分英美法德日,“旧法学”被一冲而走。
  在这场洪流到来之前,通过对日本法学的继受,行政法学的理论框架和概念体系基本上奠定了。当代行政法学的理论范畴,例如总论和分论,行政法关系和行政法原则,行政组织法、行政行为法和行政救济法,在30、40年代的著作中即已定型。我们今天使用的大部分行政法学概念(其中包括40余个核心概念,见附录3),如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、(行政)自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等,在民国时期即已确立。甚至被普遍认为是当代中国行政法所独创的“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,在民国著作中就已出现。[14]中国行政法学在它的婴幼年时期对日本法的继受,也塑造了它大陆法的基本骨架。
  中华人民共和国成立后,旧法统终结,旧学理遭到批判。然而,到了法学研究恢复、当代行政法学初创的时期,那些图书馆中尘封的民国法学著作却成为一笔珍贵的遗产。不少行政法学者看过这些著作,并借鉴了其中的一些研究成果。[15]王名扬教授在编写《行政法概要》“行政行为”一章时,参考了他上世纪40年代在武汉大学教书时的讲稿。[16]通过这些桥梁,民国时期行政法的核心概念和理论体系对当代行政法产生了直接的影响。由于这种学术发展的路径依赖,虽然中国大陆在晚近受到英美法的浸润,行政法学基本上还保留着大陆法的骨架。
  进入1980年代后,中国大陆行政法通过借鉴我国台湾地区的学术成果,在一定意义上延续着大陆法系的传统。尤其在中国大陆行政法的初创时期,台湾地区的行政法学受到大陆同行的高度重视。一些图书馆曾以“海外中文图书”的名义引进了一批台湾学者的法律著作,例如管欧的《中国行政法总论》(蓝星公司1981年)、林纪东的《行政法新论》(三民书局1976年)等。[17]从1997年开始,“海峡两岸行政法学研讨会”1年1次,在两岸轮流举行。[18]台湾学者翁岳生主编的巨著《行政法》和陈新民的《中国行政法学原理》分别在大陆出版。以之为代表的学术交流,也增进了大陆学界对台湾行政法、进而欧陆行政法的了解。
  二、由盛而衰的苏维埃行政法
  1950年代的中国,是苏联法学一统天下的时代。[19]苏联专家司徒节尼金(С.С.Студеники)等分别在中国人民大学、北京政法学院等校讲授“苏维埃行政法”,由中国学生记述和整理。中国人民大学国家法教研室组织翻译了4本苏联的行政法著作。[20]它们在当时翻译的全部苏联法学著作中只占一个极小的比例,[21]却几乎是当时行政法学的全部内容。经过20多年的停顿后,随着我国法学研究的恢复,翻译苏联行政法的工作继续进行。[22]南斯拉夫、波兰、保加利亚等东欧社会主义国家的行政法,也有一些译介(参见附录4)。直到80年代中期,苏维埃行政法即使不是“外国行政法”的主流,也是一个重要部分。
  这些具有浓重的“管理论”色彩的著作,相当符合我国当时的社会状况和意识形态,很快被中国当代的行政法学者吸收。在这些著作中,行政法的观念被描述为国家管理的法,是为保障国家政策的贯彻,是整个社会管理的一部分;行政法的渊源高度弥散,包括主管部门颁布的各种工作指示和规范性文件,但排除所有的不成文法;国家管理的基本原则多为政治层面的原则,法治原则并不被着重强调。[23]“这时的行政法,更多情况下,是在一个金字塔型科层官僚体系中行政控制社会之法。”在80年代前期的一些行政法著作中,我们能够清楚地辨析苏维埃行政法的影响。[24]苏维埃行政法无疑构成我国当代行政法学初创时期的一个重要知识源头。
  进入1990年代后,对西方国家行政法了解和研究增多,而对苏维埃行政法的关注和研究趋向衰落。根据宋华琳和苏苗罕整理的文章目录统计,80年代介绍苏联行政法的文章和译文多达35篇,虽然明显低于日本(71)、美国(56),但与法国(40)、英国(29)大体相当,明显高出联邦德国(12);进入90年代,总共只有4篇(分别为1990—1992年)。[25]由于同样的原因,对东欧社会主义国家行政法的介绍,80年代还能零星见到几篇(保加利亚4篇、波兰3篇),90年代以后几乎完全消失。苏联解体后,对俄罗斯行政法的研究出现了10多年的沉寂,直到2002年以后才得以陆续恢复。[26]不仅如此,法学论文中引用苏联或者俄罗斯行政法的文献变得非常罕见。自1993年《行政法学研究》创刊至今,苏联(包括俄罗斯)著作或者法律在全部文章中仅仅被引用了10次(见附录5),而同期引用美国文献达到652次。
  与之同时,中国学界对苏联行政法所反映的理念进行了深刻的反思和批判。当行政法学界为“控权论”和“平衡论”展开激烈争辩的时候,他们却把矛头共同指向苏联行政法所代表的“管理论”。即使此后,“新管理论”被引进后,它们所持的理念和所用的词汇(如“公共选择”、“行政政策”),与当初苏联的法学早已不可同日而语。除了“行政法主体”、“行政违法”、“行政责任”等概念,苏维埃行政法对中国行政法学曾有的影响,几乎被完全抹去痕迹。作为一个苏联的继承者,俄罗斯的经验(例如社会转型中国有资产的管理)无疑值得中国的行政法学者珍重,俄罗斯的行政法学在中国必定会有它应有的地位。但是,就今天而言,它显然不是。
  三、西法东渐,五国丰登
  西方国家行政法对初创时期的当代中国行政法学影响很少。除了意识形态上的障碍,一个重要的原因是,当时有关西方国家行政法的知识极端贫乏。1980年代初期,当行政法学重新兴起,中国学界与西方国家已经隔绝了30年。除了一些零星的介绍,在1980年代中期以前,根本没有西方行政法的著作。1983年的《行政法概要》在介绍西方行政法著作时,列举了一些著作,在谈到英国时完全遗漏了当时已成权威的2本著作:韦德的《行政法》和德·史密斯的《行政行为的司法审查》。
  1984年,在中国政法大学举办的为期2周的行政法研究班上,比利时根特大学行政法荣誉教授德·迈耶尔应邀主讲比利时行政法。[27]这可能是30多年来,第一位西方行政法学者登上中国大陆的讲台。虽然这次讲课几乎没有留下什么文字的东西,但它是中国重新接触西方行政法的开端。此后,美国的盖尔洪教授等外国行政法学者纷纷赴华讲学或者参与研讨。[28]
  真正给当代中国行政法带来早期外国法知识的,是龚祥瑞和王名扬两位分别留学英、法的学者。龚祥瑞的《比较宪法与行政法》,是他1980年代初期在北京大学讲学的讲义基础上整理而成。这本书介绍了国外文官制度、行政裁判所等制度,以及“越权无效”、“自然正义”等行政法原则,为中国行政法注入了新的理念。很多学生受到震撼和启发,至今还有人引用这本书。王名扬的《英国行政法》(1986)、《法国行政法》(1988)和《美国行政法》(1995)三部曲,以其准确、清晰的叙述和翔实、新颖的资料,成为介绍外国行政法的经典。这几本书浇灌了两代行政法

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