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【期刊名称】 《法律科学》
双重可诉规则:进退之际
【英文标题】 The Rule of Double Actionability:Stay or Go away
【作者】 宋晓【作者单位】 南京大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 侵权冲突法;双重可诉规则;法院地法;侵权行为地法
【英文关键词】 the conflict of tort law;the rule of double actionability;lex foil;lex loci delicti
【文章编码】 1671—15914(2009)01—0103—(10)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 103
【摘要】 双重可诉规则的演变是侵权冲突法理论发展的枢纽所在。双重可诉规则试图融合侵权行为地法和法院地法这两个系属公式的优点,但不利于平等保护双方当事人的利益,而且有悖于现代侵权法的基本职能。放弃双重可诉规则,强化侵权行为地法的作用,是侵权冲突法发展和我国法律改革的方向,但对于涉外诽谤侵权和损害赔偿限额等问题,双重可诉规则仍有局部保留的价值。
【英文摘要】 The history of the role of double actionability is the key to the theory of the conflict of tort law.Although the rule of double actionability tries to preserve the advantages of both lex loci delicti and lex foil,it prefers one party to the other unjustly,and it goes contrary to the basic function of modern tort law.We should follow the common law world to abandon the rule of double actionability and make the rule of lex loci delicti more important.At the same time,however.the rule of double actionability should be reserved in the field of defamation and for the question of damages.
【全文】法宝引证码CLI.A.1121964    
  
  20世纪引人注目的“冲突法革命”,以侵权冲突法为主要的“革命对象”,加剧了该领域的理论的复杂程度[1]。无论是传统意义上的系属公式,诸如行为地法、法院地法和属人法,还是现代意义上的系属公式,诸如意思自治、最密切联系原则,如今都齐集于此,纵横交错而纠缠不清。在高风险不断涌现的现代社会,侵权实体法显露了大转向的迹象,这又进一步冲击着侵权冲突法。侵权冲突法已是一座复杂的迷宫。如果有一把钥匙能够打开这座迷宫,即使无法让人看清里面的具体细节,也足以让人一窥里面的基本构造和布局,那么这把钥匙非“双重可诉规则”莫属。
  同时,我国侵权冲突法立法正处于令人不安的尴尬境地:1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定了双重可诉规则,作为侵权冲突法的基本规则[2];《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》),在这部集中反映我国国际私法学界共识的文献中,继续规定了双重可诉规则,而且其涵盖范围较之《民法通则》更为宽广[3]。但是,我们长期效仿的对象、双重可诉规则的“故乡”,即英国侵权冲突法,在1995年的《国际私法》杂项条款中,用成文法的方式废除了普通法的双重可诉规则[4],弃之如敝屣。两相对照,这无论是对于我国立法实践,还是理论探讨,都提出了一个令人疑惑而又不容回避的问题:双重可诉规则在我国冲突法中究竟该进,还是该退?
  一、双重可诉规则的“兴”与“衰”
  在英国普通法中,双重可诉规则的确立及其发展,主要是通过三个先驱性判例完成的,这三个判例分别是1870年的菲利浦斯案(Phillips v.Eyre)、1971年的查浦林案(Chaplin v.Boys)和1995年的红海保险公司案(Red Sea Insurance Co.Ltd.v.Bouygues SA)[5]。菲利浦斯案确立了双重可诉规则,威勒斯(Willes)法官就该规则写下了脍炙人口的判决词:“一般规则是,要想在英国法院对声称发生在境外的不法行为提起诉讼,必须满足两项条件:第一,如果不法行为发生在英国,它具有可诉的性质……第二,依据不法行为发生地,它是不正当的。”{1}1488此可见,双重可诉规则由两支组成,彼此不可分割。曾经有学者对双重可诉规则是司法管辖权规则还是法律适用规则产生了争议,但如今普遍认为,正如英国判例的发展表明,双重可诉规则是法律适用规则而非管辖权规则。第二分支的“不正当”一词,也曾经引来许多疑惑,它是指民事不法性,还是刑事不法性,还是两种不法性有其一即可?该词含义在英国判例的发展中曾有变化,然而晚近的判例确切表明,双重可诉规则中的“不正当”是就民事不法性而言的,其中包括但不限于侵权。{1}1492—1494
  双重可诉规则要求涉外侵权案件同时适用法院地法和侵权行为地法,但是查浦林案和红海保险公司案都基于最密切联系原则,发展了例外规则。在查浦林案中,侵权行为地在外国,但原、被告双方均是英国人,事故发生时临时位于侵权行为地,该案并没有同时适用法院地法和侵权行为地法,而只是适用了法院地法,即英国法,其中部分理由认为,整个案件最主要与英国有关,这种情形应构成双重可诉规则的例外。{2}609红海保险公司案进一步扩大了“例外”的空间,该案判决表明,在例外情形下,基于最密切联系原则,不仅可以不适用侵权行为地法而只适用法院地法,还可以不适用法院地法而只适用侵权行为地法,从而使例外规则在一定程度上摆脱了“法院地法优先”的嫌疑。该案判决同时表明,不仅整个案件的法律适用问题在一定条件下可以适用例外规则,而且案件的部分事实或案件中的特殊问题也可以在一定条件下适用例外规则,{2}613这其实是将“分割”方法引入了侵权冲突法领域。
  双重可诉规则从英国传播到了其他普通法国家,包括加拿大和澳大利亚等,它们都通过自己的法院判例继承和发展了英国普通法的双重可诉规则[6]。双重可诉规则是英国侵权冲突法的最基本的规则,施行一百多年,相关判例众多,诚可谓根深叶茂。但是,英国双重可诉规则终归凋零,革新的成文法规则在其适用范围内取而代之,只有诽谤侵权这一相对狭小的领域除外[7]。其他普通法国家或地区,也在英国成文法改革前后,纷纷放弃了双重可诉规则,或极大地限制了它的适用范围[8]。因此,在今日普通法世界,双重可诉规则这棵百年老树,已经被从根本上动摇了。
  以上简略勾勒的双重可诉规则的兴衰历史,昭示我们去继续探索兴衰表象后的深层原因。只有这些深层原因,才最终决定了法律发展的进程,也只有彻底明了这些深层原因,我们才能有意识地从事我国国际私法当下的法律改革。在接下来剖析双重可诉规则的方方面面时,我们将不断触及侵权冲突法的核心与本质问题。
  二、双重可诉规则的法律功能
  环视国际社会的相关理论或实践,侵权冲突法问题大致有三种解决方法:第一,适用侵权行为地法;第二,适用法院地法;第三,适用与案件有最密切联系的国家的法律。在特定国家的国际私法体系中,上述方法是可以以独特的方式结合在一起的。{3}540双重可诉规则,究其实质,就是独特的结合方式之一,是重叠适用的多边冲突规则。双重可诉规则可以抽象表述为:境外行为是否构成侵权(即,在英国是否可诉),取决于行为地法和法院地法双重结合的效果。{4}480因此,双重可诉规则重叠适用了法院地法和侵权行为地法。要理解双重可诉规则的法律功能,进而揭示其正当价值,就必须详细探讨下述两个相互关联的层面:第一,侵权行为地法和法院地法这两大系属在侵权冲突法中各自具有何种正当性?第二,两大系属是如何通过双重可诉规则结合在一起的,各自在整个规则结构中的比重和份量又如何?
  对于第一个层面的问题,我国学者的相关论述较为详实,{5}430。在此只需简要总结。侵权行为地法在侵权冲突法中的正当价值世所公认,它首先反映了一种朴素而合理的既得权观念:依据行为地法,如果行为是违法的,并且在行为地已经产生一项债务,那么无论侵权行为人到了什么地方,这项债务当然都是应该得到承认并且应予强制执行的[9]。适用侵权行为地法的另一个重要理由是,侵权行为地法为特定行为设定了法律责任,从事这些行为便具有相应的法律风险,任何人有权依据行为地法调整自己的行为,衡量自己行为的法律风险,及时为自己的行为进行投保,因此,适用侵权行为地法迎合了当事人的正当期望。侵权行为地法不仅在双重可诉规则中占据一席之地,它甚至一直就是欧洲侵权国际私法的一般规则,在欧洲侵权国际私法中具有统治地位。
  然而,也有若干著名学者主张不应适用侵权行为地法,而应全面适用法院地法,这其中就包括现代国际私法的奠基者萨维尼。萨维尼支持法院地法的理由很有代表意义,他认为有关侵权行为的法律一直被公认为是强制性的、严格的实在法,和合同领域的强制性问题一样,所有强制性问题几乎等同于刑事法律问题,无疑都应由法院地法判定。{6}151—152无论在国际私法体系中的哪个领域,其中当然包含侵权国际私法领域,法院地法都可以以“最终监督者”的身份出现,即,如果外国法的适用违背了法院地法的公共政策或公共秩序,那么法院地法就应否定该外国法的适用。因此,作为“最终监督者”的法院地法,它的角色从根本上说是补充性质的。但是,萨维尼在侵权领域倡导适用法院地法,绝不仅仅是使之承担补充角色,而是使之承担全面的、统治意义的角色,因为他认定任何国家的侵权法的主要性质是强制性的公共政策,而不像在其他大部分民商事法律领域,强制性规则只是次要的、补充的。{6}152迄今几乎没有一个国家的立法实践全盘采纳以萨维尼为代表的法院地法理论[10]。通观各国侵权冲突法的立法实践,普通法的双重可诉规则将法院地法作为其第一分支,相比之下已经将法院地法的作用和意义发挥到了最大的限度。
  依据上述对第一层面问题的简要分析,可以认为,双重可诉规则至少从表面上看,是要努力吸收法院地法和侵权行为地法这两大系属公式的合理价值,并将两者一同纳入到规则里面。这就引发了第二层面问题,即法院地法和侵权行为地法这两大系属公式在双重可诉规则中的比例分配和调和方法究竟如何,这是双重可诉规则最为重要的问题。如同一份独特的美味,原料构成固然重要,但最核心和关键的问题,还是各种原料是以何比例和以何方法调和在一起的。我国国际私法学界恰恰普遍忽略了这个至关重要的问题。
  根据英国双重可诉规则,虽然一个行为根据侵权行为地法构成侵权行为或其他民事不法行为,但是如果该行为在英国并不是一个可以起诉的侵权行为,即不构成侵权行为,那么该行为在英国就不是侵权行为。{7}690—691据此,判断一个境外行为是否构成侵权行为,第一步是依据侵权行为地法,判断这个行为是否是不正当的,即是否构成侵权行为或至少构成其他民事不法行为,只有在答案是肯定的情况下,才需进入第二步,接下来判断该行为如果发生在英国,依据英国法是否构成侵权行为,如果第二步的答案是肯定的,那么这个行为才最终构成侵权行为。从侵权行为是否成立这个角度出发,英国侵权冲突法既不承认只在侵权行为地构成民事不法行为而不被英国内国法承认为侵权行为的侵权行为,也不承认在侵权行为地不构成民事不法行为却被英国内国法承认为侵权行为的侵权行为。因此,那些其他国家的内国法普遍承认的侵权行为,但却至今不被英国内国法承认的侵权行为,例如关于不正当竞争的侵权行为、侵犯隐私的侵权行为和诱导违反信托的侵权行为等,{2}610都永远无法在英国法院成立侵权行为的诉讼。
  如果依据双重可诉规则,一项境外行为在英国构成侵权行为,那么除了侵权的成立问题之外,该涉外侵权关系的其他方面适用什么法律呢?英国判例法的发展表明,如果发生在境外的行为满足双重可诉规则的两个条件,依据侵权行为地法需要承担民事责任,同时依据法院地法需要承担侵权责任,那么整个案件就适用法院地法,即英国法,{1}1496也就是说,侵权行为成立之外的其余问题,就适用英国法。因此,在整个双重可诉规则之中,侵权行为地法的作用仅限于判断行为是否是不正当的,即是否是需要承担民事责任的不法行为,而其余问题就全部属于法院地法的支配范围。{7}691可见,在双重可诉规则中,两大系属公式并不具有同等的份量,法院地法居于主要的、支配的地位,而侵权行为地法则处于从属的、次要的地位。
  然而,要深入理解两大系属公式的调和比例,还不能脱离普通法的侵权法的基本结构。假设欧洲大陆法系国家也采纳英国的双重可诉规则,那么两大系属公式表面上完全相同的调和比例,却在不同法系的背景中隐含着深刻的差别。在大陆法系的侵权法的结构中,按照成文法的思维惯例,法律倾向于采用一个统一的、抽象的侵权行为的概念,以涵盖所有侵权行为或大部分侵权行为;相比之下,在英美法系的侵权法的结构中,按照判例法的思维习惯,侵权法是建立在众多分类的基础之上的,是具体而非抽象的[11]。大陆法系国家如果适用双重可诉规则,侵权行为地法仅判断一个抽象的“成立”问题,其余的“侵权效果”问题全部留给法院地法,侵权行为地法的作用似乎更小了。但英美法系国家适用双重可诉规则,情形就有所不同:由于他们的侵权法存在众多的分类,许多大陆法系结构中的侵权效果问题就转化为英美侵权法结构中的侵权成立问题了,例如,对于同一个行为,大陆法系只要认为它构成抽象的侵权,那么相应的物质损害赔偿和精神损害赔偿就都是侵权的效果问题,都应由双重可诉规则中的法院地法这一分支支配,但是英美法系国家通常将物质损害赔偿和精神损害赔偿看成两个独立的侵权或两个独立的赔偿,分别需要适用双重可诉规则以判断侵权是否成立[12]。因此,虽然侵权行为地法在双重可诉规则中处于从属和次要的地位,但由于英美法系的侵权法结构的特点,它的作用要远远大于许多大陆法系学者基于自身法律传统的判断。
  我们可以以英国双重可诉规则为参照系,说明法院地法和侵权行为地法这两大系属公式在我国双重可诉规则中的调和比例。从《民法通则》第146条规定中可以明确得知,如果侵权行为地法认为一个行为构成侵权,但中国法律不认为构成侵权,那么该行为最终就不能认定为侵权,侵权行为被认定之后,侵权行为的法律效果适用侵权行为地法。但是,该规则在立法逻辑上留有罅隙,因为侵权行为的成立,除了依据法院地法之外,侵权行为地法究竟发挥何种影响,这是模糊不清的:是英国双重可诉规则那般的“不正当”的要求,还是严格的“构成侵权行为”的要求?另外,我国法律中的两大系属公式的调和比例和英国规则正好相反,法院地法只在侵权行为的成立问题上发挥作用,而其余的侵权问题都留待侵权行为地法来解决,可以说侵权行为地法是主要的,而法院地法是从属的、次要的。《示范法》第117条关于“有限双重准则”的规定,法院地法的作用又比它在《民法通则》中的作用扩大了,它不仅在侵权行为的认定方面,而且在损害赔偿的限额方面,都与侵权行为地法重叠适用。两者相比较,《示范法》向英国的双重可诉规则更加迈进了一步。因此,英国普通法、《民法通则》和《示范法》都规定了双重可诉规则,都要求重叠适用法院地法和侵权行为地法,但两大系属公式的调和比例各不相同,各自的利弊得失还需要我们在下文进一步展开分析。
  三、双重可诉规则所遇批判
  普通法的双重可诉规则力图结合法院地法和行为地法这两大系属公式的优点,以重叠适用的独特方式来解决涉外侵权问题。这种方法在英国盛行了一百多年,传播至其他普通法系国家。但是,尤其是近二十年来,双重可诉规则在普通法世界遇到了激烈的批评,批评之势愈演愈烈,终于导致各国纷纷放弃。对双重可诉规则的批评,大致可概括为三个方面:其一,原、被告利益的失衡;其二,法院地法的不当适用;第三,例外规则的不确定性。我们是否要在我们的国际私法体系中继续保留双重可诉规则,就必须直面它所遭遇的普遍的质疑,然后才能做出合理取舍。
  第一个方面的批评,即双重可诉规则导致原、被告利益失衡,是一针见血的中肯的批评。双重可诉规则使原、被告双方处于不平等的地位,被告享有独特的优势,而原告则相对地处于劣势。因为原告若想胜诉,就必须同时证明,被告的行为既符合侵权行为地法的民事不法行为的标准,又符合法院地法的侵权标准,通常就是要证明被告的行为同时符合两个法律的侵权标准;但是,相比之下,被告若想摆脱原告的侵权之诉,抗辩理由并不需要同时符合两个法律的要求,而只需要取得其中一个法律的“赦免”即可。{2}615双重可诉规则,对原告来说,是重叠适用法院地法和行为地法;而对被告来说,却是选择适用法院地法和行为地法。在同一个诉讼中,宽严如此不等,原、被告的诉讼利益一开始就急剧失衡了。如果联系涉外民事诉讼管辖权的基本规则,即“原告就被告”规则,那么不难发现,双重可诉规则所“保护”的被告通常就是住所位于法院地国的自然人或法人,而“损害”的原告通常就是远道而来的外国自然人或法人。双重可诉规则貌似不偏不倚的双边冲突规则,但细加推敲,竟隐含着严重的“地方保护主义”,如果没有其他更为重要的政策考量,这种狭隘的带有歧视色彩的地方主义是难以在现代法律体系中长久地存在下去的。
  第二个方面的批评,即法院地法的不当适用,可以说是与双重可诉规则相始终的,但随着人们对侵权法的本质有着更新的或更为现代的阐释,这种批评便越来越强烈了。萨维尼主张涉外侵权适用法院地法,多少反映了他那个时代对侵权法存在一种普遍的认识,将侵权法视为是与公共政策紧密相关的部门法,甚至直接就是公共政策的一部分,具有“惩戒”的法律功能,最终体现的是“矫正正义”。然而,侵权法的发展史表明,出于主观恶意的侵权在整个侵权世界中的比例大为下降了,随着人类生活方式的繁杂多变,风险无时无处不在,过失侵权甚至无过错侵权在整个侵权世界中的比例逐日上升。在现代社会和现代法律体系中,侵权法的法律功能主要不是对侵权人的“惩戒”,而是在侵权人和受害人之间实现利益和风险的“分配”,强调侵权人对受害人的“补偿”,而不是强调对侵权人的“惩戒”。现代侵权法针对的问题主要是社会便利和社会利益的分配问题,而非社会伦理问题,它的最终目标是实现“分配正义”[13]。在现代社会中,与其说侵权法反映了类似于刑法的法律本质,毋宁说它反映了类似于合同法的法律本质。既然现代侵权法并非是公共政策聚集之地,那么法院地法就没有理由在现代侵权冲突法中占据统治地位。因此,普通法的双重可诉规则将法院地法这一系属公式高高凌驾于行为地法这一系属公式之上,使法院地法在整个规则框架中处于绝对的优势地位,这就与现代侵权法的发展格格不入了,而最终成为大量学者抨击的对象。
  我们再来看双重可诉规则所遇到的第三个方面的批评,即例外规则的不确定性。如前所述,普通法法官基于最密切联系原则,在双重可诉规则的框架内发展出了例外规则,即在例外情形下,有可能只适用侵权行为地法而不必重叠适用法院地法,或只适用法院地法而不必重叠适用侵权行为地法。然而,例外规则在许多方面具有很大的不确定性,例如,究竟基于什么特定的最密切联系原则的因素,只适用两个系属公式中的一个?单独适用法院地法或单独适用侵权行为地法,两者的最密切联系的严格程度是否是一致的,单独适用法院地法的最密切联系的要求是否相对较低,而单独适用侵权行为地法的要求则相对较高?判例虽然表明可单独适用法院地法或侵权行为地法,但判例并没有进一步表明,是否可以同时不适用法院地法和行为地法,而适用第三国的法律,例如作为第三国法律的双方的共同属人法?{8}296双重可诉规则的例外规则本身并不能圆满地回答上述悬而未决的问题,因而在法律形式方面留下了太多的不确定性。难怪知名国际私法学者如诺思(North)会抱怨道:“法官将我们带进沼泽的中心,现在只有议会(通过成文立法)……才能引领我们到更为坚实的大地上。”{9}88
  上述三个方面的批评意见是从不同角度对双重可诉规则作出的抨击,它们综合的效果就是指明了双重可诉规则的改革方向,而事实上,英国侵权冲突法的成文法改革就是沿着批评意见所指明的道路前进的。第一个方面的批评意见指出,造成原、被告双方利益失衡的根源在于重叠适用两个系属公式。同理,如果侵权冲突法采用选择适用的冲突规则,也会导致双方利益失衡,只是失衡的对象相反罢了,选择适用的冲突规则将偏袒原告而损害被告的利益。因此,如果要重新平衡原、被告双方的利益,就只能适用其中一个系属公式,但第一个方面的批评意见并没有指明我们该舍弃法院地法还是侵权行为地法。第二种批评意见实质上否定了双重可诉规则中的法院地法这一分支,而对侵权行为地法这一分支不置一词,实际上便是间接强化了侵权行为地法在双重可诉规则中

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}Dicey and Morris,The Conflict of Laws(13th ed.2000),Sweet & Maxwell.
{2}Cheshire and Noah,Private International Law(13th ed.1999).Butterworths.
{3}Jonathan Hill,International Commercial Disputes in English Courts(2005),Oxford.
{4}Dicey and Morris,The Conflict of Laws(12th ed.2000),Sweet & Maxwell.
{5}黄进.国际私法(M].北京:法律出版社,1999.
{6}(德)萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围(M).李双元,等.北京:法律出版社,1999.
{7}(英)马丁·沃尔夫.国际私法(M).李浩培,等.北京:法律出版社,1988.
{8}Morse,“Making English Private International Law”,in James Fawcett ed.,Reform and Development of Private internat Private onal Law:Essays in Honor of Sir Peter Noah(2002).Oxford University Press.
{9}Peter North,Essays in Private International Law(1993),Oxford University Press.
{10}C.G.J.Morse,Torts in Private International law:A New Statutory Framework,45 I.c.L.Q.888(1996).
{11}Janeen M Carruthers,Substance and Procedure in the Conflict of Law:A Continuing Debate in Relation to Damages.53 I.c.L.Q 691(2004).
{12}Reid Mortensen,Homing Devices in Choice of Tort Law:Australian,British,and Canadian Approaches.55 I.C.1.Q.839(2006)
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