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【期刊名称】 《法学研究》
证明力规则检讨
【作者】 李训虎
【作者单位】 中国政法大学证据科学教育部重点实验室{讲师}
【分类】 诉讼法学【中文关键词】 证据法;证明力规则;证据能力;主体性
【英文关键词】 evidence law, rule of weight, competency of evidence
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 156
【摘要】 中国的司法实践对证据的证明力表现出异乎寻常的关注,呼唤证明力规则、创造证明力规则并实践证明力规则。然而,当下的证据法学界对证明力规则往往持一种简单化的批判态度,其对于证明力规则的理性总结与学理思考相较于司法实务界倾注的努力不相适应。在以证明力为导向的证据法中,证明力规则的产生是一种必然。在证明力规则问题上,中国证据法学者在理论层面缺乏主体意识,但法律条文以及司法实践却显示了相当程度的主体性并保持了韧性。
【英文摘要】 Unlike the modern evidence law taking competency of evidence as its core, the traditional Chinese evidence study does not focus on the competency of evidence. Rather, it puts emphasis on weight of evidence. In legal practice, judges call for and create the rules of weight, and put them into practice. Thus forms the image of the rules of weight in China. Judges hope to construct detailed rules of weight to solve the problems of proof and improve the accuracy and efficiency of judgment. The judicial authorities have a common view on the rules of weight and have enacted many new types of rules to alter the main format of the rules of weight. Particularly, there are also hidden rules, such as the rule of negative weight, the rule of degrading weight, the rule of corroborative weight, the rule of prior weight and the rule of presumptive weight, etc.
  Why do rules of weight remain vigorous in spite of strong criticism from scholars? The main reasons are as follows. The individual fact-finders long for rules to be relied on to avoid risksand get rid of improper interference. The courts take efforts to restrict trial discretion in fact finding and make it objective. And the traditional litigation culture which emphasizes weight of evidence shapes the rules of weight, which can be widely accepted by the parties. At the same time, the trial model centralized on the files and notes also yields the rules of weight. In brief, rule of weight is a necessary product of the current evidence law. Based on that, we should have a wide view and forward-looking perspective on this issue, rather than unprincipled compromise or criticism. We should take the strategy of pragmatism to find a way out.
  On the issue of weight of evidence, the academics lack subjective conscientiousness, while the legislation has embodied certain amount of subjectivity, especially in the field of legal practice. The emphasis on subjectivity is not equal to acceptance of the legal practice. The subjectivity in practice reminds us that we should not ignore the rules of weight as they are hard to control like undercurrent. By contrast, they are the power to decide the model of Chinese evidence law. Only through the insight on practice and control over undercurrent, can we truly understand the movement of Chinese evidence law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229032    
  一、引言:问题的由来
  现代证据法是“由一系列将不同的具有证明力的证据排除在陪审团所及范围之外的规则(‘排除规则’)所组成的”,[1]其“核心假设为证据规则仅为可采性规则”。[2]长期以来,美国证据法学者将可采性问题视为证据法学研究中的核心问题,而将与可采性相对应的证明力问题视为事实认定者自由裁量的事项,归于经验操作领域,事实认定者可以运用经验、良心、理性进行自由判断,证据法对其不予规范。证据能力[3]与证明力在现代证据法中的不同命运反映出证据法学研究者对于两者的不同态度,或者说证据法学者的态度决定了证据能力与证明力在现代证据法中的地位,进而使得证明力问题在美国证据法中成为一个被忽视或者被冷落的问题。[4]
  与美国证据法学研究形成对比的是传统的中国证据法学研究并不关注证据能力问题,而是将证明力放在突出的位置,形成了一种重视证明力、忽视证据能力的倾向:强调证据的真实性,强调客观性是证据的本质属性,甚至否定证据的合法性,[5]奉行客观真实的证明标准。尽管有学者主张合法性亦为证据的一个属性,但在客观性作为首要属性的情况下,合法性只能作为附属属性出现,以至于被客观性所淹没。与证据法学研究相呼应的是,证据立法缺乏关于证据能力的规定,强调“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”;司法实践中,司法人员在收集、审查证据时,关注的是证据的证明力、证明价值,而极少关注证据的合法性。
  随着证据法学研究的发展,特别是以美国为代表的西方证据立法模式以及美国证据法学研究成果在中国的传播,证据能力问题逐渐在中国的证据法学研究中凸显出来,与此相对的是,对证明力问题的研究则日渐没落。学者曾经呼吁的“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”、[6]“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”[7]在当下的证据法学研究中已经成为现实。深受美国证据法学影响的主流证据法学围绕证据能力问题展开研究,主张以证据能力为核心构建中国的证据法体系,而对证明力规则持一种否定、排斥的态度。
  尽管主流证据法学主张、推崇证据能力问题,对证明力规则予以排斥,然而,观察中国的司法实践,其展现给我们的是另外一种景观:实践中的法官[8]依然推崇证明力规则,证明力被置于较证据能力更为突出的位置,在重要性上远远超过了证据能力。主流证据法学所主张的证据能力在司法实践中并没有得到尊重,甚至受到漠视、规避,刑事诉讼法以及相关司法解释[9]规定的中国式的非法证据排除规则在司法实践中无法得到有效实施即是体现。当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时,我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题,几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定,甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力,即构建完备的证明力规则。如果说这样一种观点仅仅是一种呼声的话,那么,最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)的相关规定则表明证明力规则已经以正式文本的形式在司法实践中得到贯彻执行。此外,地方性证据规定大量引入的、甚至突破司法解释的证明力规则更是凸显了其在司法实践中的作用。简而言之,当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。
  尽管证明力规则在司法实践中得到广泛重视,然而,中国法官对于证明力规则的态度以及证据法实践中自生自发的证明力规则并没有得到证据法学研究的认可。司法实践中法官对于证明力问题的态度以及最高人民法院出台的相关规定屡遭学界批评。可以看出,在证明力问题上,证据法学研究与证据法实践开始分道扬镳。
  司法实践中对证明力规则的态度异于被奉为圭皋的美国证据法学观点、异于当下中国主流的证据法学观点,证据法学研究者对此更多的是一种否定的态度。然而,仅仅是实践偏离了理论吗?当法官渴求、创造并实践证明力规则时,从事学术研究的我们应当秉持怎样一种态度?[10]对于这样一种与证据法理论格格不入的现象,面对这样一种实践与理论悖反的现象,笔者禁不住产生一系列追问:为什么中国的法官渴求证明力规则?他们创造了哪些证明力规则?他们是如何实践证明力规则的?为什么主流证据法学观点排斥证明力规则?证明力规则是法定证据制度的死灰在中国的复燃吗?证明力规则与证据法真的格格不入?
  正是上述追问,成为笔者探讨证明力规则的初始动因。当笔者展开对证明力规则的研究时发现,我们要做的不仅是回应一线法官的呼声,对司法实践中的证明力规则进行细致的分析、探讨,而应当从更深层次上审视证明力规则为什么在中国的司法实践中长期存在?特别是在当下证据法学研究发生转向、证据科学兴起的背景下,我们需要探讨证明力规则的建构是否可能、证明力规则在现代证据法中是否有存在空间?有多大的存在空间?同时我们应当进一步反思:当下的主流理论是否存在问题?为什么理论与实践发生了这样一种反差?中国的证据法学理论与实践应当是怎样一种关系?
  二、证明力规则的中国图景
  上文笼统地指出当下的证据法实践呼唤证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。这一判断是对司法实践中的证明力规则的总结。然而,总括式的判断无助于准确理解当下司法实践中的证明力规则。基于此,下文将对司法实践中的证明力规则展开深入考察,以探究当下司法实践中的法官对于证明力规则到底是怎样一种态度,他们创造了哪些证明力规则。
  (一)呼唤证明力规则
  当我们就证据问题展开实地调研、对法官进行深入访谈时,我们主要围绕证据能力、非法证据排除等热门话题设计问题。然而,受访法官似乎对这些问题并不关心,他们关心的、谈论更多的是证据的可靠性问题、各类证据的证明力问题。受访法官往往表达这样一种观点:希望证据立法能够细密、完备,特别希望其中能够详细规定各种证据的证明力及其判断方式,使法官在办案时能够有一个明确的指导。个别地区、个别法官的访谈或许不足为据,但当笔者就同一问题向分布广泛、法律科班出身甚至获得法学硕士、博士学位从事审判工作的诸多同学请教时,[11]得出的结论亦是惊人的一致:一线法官呼唤证明力规则,希望构建详尽的证明力规则以解决认证问题,提高判决的准确率和诉讼效率。
  尽管访谈得出的判断具有一定的说服力,但是,由于样本数量的有限以及调查方法的局限使得这一判断的客观性很容易遭受质疑。确实,通过访谈者的参与来考察受访者的主观心态难免有失客观,为了进一步验证上述判断,需要通过见诸于客观的行动来体察法官的主观心态。基于此,下文将从法官创造证明力规则以及实践证明力规则两个方面展开进一步的分析。
  (二)创造证明力规则
  为了回应司法实践的需求,解决三大诉讼法中粗疏的证据规定难以满足司法实践需要的困境,最高司法实务部门相继通过一系列司法解释来规范诉讼证明活动,特别是最高人民法院相继出台了《民事证据规定》、《行政诉讼证据规定》。然而,上述规定的出台仍然无法从根本上解决司法实践中的证据问题,现实的困境催生了地方性证据规定的出台。尽管各地出台的证据规定存在诸多粗疏之处,甚至个别的地方性证据规定超越了相应的诉讼法以及司法解释,遭受了诸多质疑、批判,但不可否认的是,这些规定弥补了现行法律的不足,已经成为三大诉讼法及其相关解释、规定的重要补充,弥补甚至替代法律以及司法解释而成为指导法官审判实践的重要依据。并且,各地相继推出的地方性证据规定已经形成了巨大的制度市场并促成了彼此之间的制度竞争,这样一种思想的实验无疑为将来证据制度的完善奠定了坚实的基础。由此,考察地方性证据规定中的证明力规则不仅具有现实意义,而且具有超越现实的意义——增加了统一性证据规定[12]出台的可能性并为之进行知识储备。
  研读上述解释、规定,可以发现,上述文本的一个突出特点在于创造了大量的证明力规则。当然,在上述规定之前,民事诉讼法、刑事诉讼法亦规定了证明力规则,如刑事诉讼法第46条规定的口供补强规则。但需要指出的是,地方性证据规定不仅大幅规定证明力规则,甚至突破、修改、创造了大量的证明力规则。具体来说,上述文本中的证明力规则体现了如下一些特点:
  1.制定证明力规则已经成为普遍共识。观察当下规定证明力规则的各类证据规定,从效力等级来看,既包括最高司法实务部门制定的司法解释,又包括地方性的证据规定;从地域范围上来看,为数众多的地区制定的证据规定都包含证明力规则,覆盖范围广泛;从制定主体来看,既有法院单独制定的规定,又有公、检、法、司的联合规定;从制定形式来看,既有涵盖三大诉讼的证据规定,又有针对某一诉讼的证据规定,还有针对某一类案件的证据规定;从时间跨度来看,近些年各地的证明力规则随着地方性证据规定的出台相继问世。可见,制定证明力规则已经成为各级、各地司法实务部门的普遍共识。
  2.司法实务部门在证明力规则的制定上态度坚定。最高人民法院的司法解释尤其是《民事证据规定》出台之后,其中的证明力规则就饱受学界批评,但各地司法实务部门仍然不为所动,相继在出台的地方性证据规定中就证明力问题作出规定。如果说地方性证据规定仅仅是对上述司法解释亦步亦趋的话,我们或许只能认为上述规定仅仅是在贯彻司法解释的相关规定而已,但当上述规定突破、创造大量的证明力规则时,其就不仅仅是贯彻执行上级法院的规定了。相反,在学界对证明力规则大加批判的情况下地方性证据规定仍不为所动,并且对于司法解释予以突破、创新,我们从中可以看到地方司法实务部门在制定证明力规则上的义无反顾。
  3.证明力规则的主要形式已经发生转变。证明力比较规则是成文证明力规则中最主要的一种表现形式,亦是证明力规则为证据法学者诟病的主要对象。早期的证明力比较规则往往以绝对规则的形式出现,如1998年发布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》27条第2款规定:“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言,其证明力低于其他证人证言”,第3款规定“原始证据的证明力大于传来证据。”这两款都属于绝对的证明力条款,即通过细化的条文宣示某一证据的证明力大于另外一个证据的证明力。但观察当下的证明力规则,可以发现,除极个别规定外,[13]绝对的证明力规则在司法实践中已经被废弃,取而代之的是相对的证明力规则,即《民事证据规定》第71条所采用的表述方式:某一证据的证明力一般大于另一证据的证明力。
  当下,证明力规则的主要形式已经完成由绝对证明力规则向相对证明力规则的转变。相对的证明力规则将原先僵硬的规则转化为灵活的原则,赋予了法官一定的自由裁量权。尽管这样一种变化是细微的、悄无声息的,但证据规定中采用的这样一种经验主义的表达为可能陷入绝境的证明力规则带来了重生的机会。
  4.新类型的证明力规则在文本层面初现端倪。以往的成文证明力规则一般以证明力比较规则的形式出现,而很少有其他形式的证明力规则。近几年,通过否定证明力的方式排除证据已经有在文本层面出现的迹象。
  构建非法证据排除规则已经成为学界共识,但由于诸多因素的影响,非法证据排除规则并没有得到司法实务部门的实质接受,甚至不排除非法证据成为潜规则。但学术界的持续呼吁对司法实务部门产生一定影响,司法实务部门对于非法证据排除规则的引进采取的是一种迂回的态度,通过证明力规则处理证据能力问题已经成为司法实务部门的一个重要选项,例如浙江的地方性证据规定,[14]尽管这一规定要求“当即确认没有证明力”,与最高人民法院发布的批复所要达到的效果是一致的,[15]但需要指出的是,其与最高人民法院的意旨并不相同,最高人民法院明确指出“不能作为证据使用”,意即通过否定证据能力的方式排除证据,而浙江的规定却是通过一种迂回的方式——通过否定证明力的方式来解决证据能力问题。上海的地方性证据规定中亦有类似条款,[16]也是通过排除证明力的方式来解决证据能力问题。
  可以看出,尽管司法实务界对非法证据排除问题已经取得初步共识,但在当下的司法环境下,建立和践行非法证据排除规则仍然需要巨大的勇气,通过否定证明力的形式达到排除非法证据的目的不失为一个最佳选择。
  (三)实践证明力规则
  考察司法实践中的证明力规则,不能仅仅将目光停留在成文的证据规定中的证明力规则,而应当将目光下移,观察实践中的证明力规则,探寻实践中不成文的证明力规则或处理证明力方式。[17]下文将以有代表性的证明力规则予以说明。
  1.证明力否定规则(孤证不能定案)。孤证不能定案这一原则长期以来被作为司法实践中的一条重要原则,但并没有被书面化、条文化。我国刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”法律仅仅针对只有口供的情形作出规定,规定只有口供不能定案,要求以其他证据对口供予以补强。然而,在司法实践中这一规定已经被扩大解释,不仅仅局限于单独的口供不能定案,而是扩大适用于所有类型的证据,不论是何种类型的证据,只要是孤证都不能定案,即否定其证明力。
  这一证明力规则在司法实践中得到了严格贯彻,甚至拟议中的《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见》(试行)规定:“单个证据的一次证明或多次重复证明,没有其他证据加以印证的,不能作为定案的根据。”可以预见,在不久的将来,长期沿用的但未成文化、书面化的孤证不能定案可能会由潜规则上升为正式的司法解释条文。
  2.证明力减等规则。前文已经提及,有些地方性证据规定中已经存在将证据能力问题转化为证明力问题的条文。但这些规定仅仅是极少数,或者如上文所述仅仅是初现端倪。而司法实践中,将证据能力转化为证明力问题已经超越话语实践而成为现实的做法。当下刑事司法实践中逐渐形成的处理证据能力问题的潜规则,没有采取排除非法证据的做法,而是将其证明力减等,甚至通过从轻量刑来解决敏感的证据能力问题。由此,证据能力问题转化为证明力问题甚至量刑问题。
  辽宁省高院就李俊岩涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪所做的终审判决中,指出“鉴于本案具体事实、情节和证据情况及不能从根本上排除公安机关刑讯逼供行为的存在,原审以故意杀人罪判处李俊岩死刑立即执行欠妥,应予改判。”最终,辽宁省高院改判李俊岩死刑缓期两年执行。[18]法院认为不能排除刑讯逼供的可能,但不是采取排除证据的做法。面对同样的证据,二审法院之所以改判,其中的玄机就在于“不能从根本上排除公安机关刑讯逼供行为的存在”,通过将可能因刑讯逼供得来的证据在证明力上予以减等适用从而达到改判的目的。
  有司法实务界高层人士在论及死刑案件审判、复核工作时特别指出“对于被告人的供述与现场勘验、检查吻合,但其他直接证据单薄的案件,如果是‘先证后供’,如果不能完全排除串供、逼供、诱供等可能性,一般不判处被告人死刑立即执行”。[19]按照主流的证据法学观点,如果不能排除非法取证,其后果应当是将证据排除。而前述观点却是采纳该证据,对被告人在量刑上予以照顾——不判处死刑立即执行。从本质上来说,这一做法就是将证据能力问题转化为证明力问题,将具有瑕疵的证据予以转化适用,并转化为量刑问题。证明力减等规则亦体现在最高人民法院的司法实践中,在其复核的“马红青故意杀人案”中,之所以不核准,理由就在于“取证不规范,严重影响证据的证明效力”。[20]最高司法实务部门的实践无疑会成为全国各地法院效仿的对象,而司法实务界高层人士的表态无疑会将这样一种行为正当化。
  如果说上文列举的案例以及司法实务界高层人士的言论属非正式文本的话,那么,2008年最高人民法院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则将证明力减等规则予以明文化,该纪要规定:行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。[21]毫无疑问,在犯意诱发型犯罪的审理过程中,辩方会提出排除“非法”证据的主张,但上述规定回避该问题,并将证据能力问题转化为量刑问题,即采纳该证据,对被告人予以量刑上的优惠。这样一种做法的本质是将具有瑕疵的证据予以转化适用,将证据能力问题转化为证明力问题,进而转化为量刑问题——对当事人从轻量刑。
  当然,证据能力存在瑕疵的案件未必采用证明力减等规则,甚至证据能力存在重大瑕疵的案件,证据的证明力也未必减等。但不容否认的是,证明力减等规则的出现需要认真对待:它的出现表明我们的司法实践并非对证据能力问题无能为力,相反,其为证据能力问题的解决提供了新思路、开启了新思维。
  3.证明力补强规则。补强规则系口供补强规则的简略表达,由于对孤证不能定案的信守,口供补强规则在司法实践中得到了相当程度的认同,[22]并且司法解释就个别证据的补强问题作出了规定。[23]除了上述补强规则外,当下的司法实践开创了补强规则的新形式。
  刑事诉讼法规定“没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。然而,有些地区的司法实践中存在这样一种现象:对于死刑案件,即便有充分的证据,如果没有被告人口供的印证,法院一般不会判处被告人死刑立即执行,而是作出留有余地的判决。[24]这是一种审慎的处理方式,在这一问题的处理过程中,我们看到了司法实践对于补强规则的另外一种“创造性”运用:如果没有被告人口供,仅仅有确实充分的证据,判处死刑立即执行亦难以被接纳。口供不再是被补强的证据,而成为判处死刑立即执行必需的补强证据。[25]
  口供除了在死刑等重大案件中发挥着补强证据的作用外,实证研究表明“20年以来,言词证据和书证是定案的主要依据,而其中口供的地位和作用更无可替代。”[26]“无供不录案”的传统做法一直影响着我国的司法实践。传统意义上的补强规则仅仅要求对于口供进行补强,上述做法改变了传统。如开创口供补强规则先河的日本宪法第38条规定,任何人如对其不利的唯一证据为本人口供,不得定罪或科以刑罚。这一立法模式成为其他法域效仿的对象。然而,我国的司法实践展现给我们的不仅仅是异化的口供补强规则,还有口供作为补强证据的证明力补强规则。尽管法官的处理方式展现了对于死刑的慎重,但这种做法无疑是与法律相悖的。尽管这种做法值得商榷,但这样一种引起非议的现象给我们提供了观察证明力规则的新样本。
  4.证明力优先规则。《民事证据规定》、《行政诉讼证据规定》以及地方性证据规定中大量存在证明力比较规则,规定某种证据的证明力大于另外一种证据的证明力。这种规则亦可以称为证明力优先规则,即规定某种证据的证明力优先于其他证据的证明力。除了这类成文的证明力优先规则外,司法实践中普遍存在的、且发挥作用最大的证明力优先规则是赋予侦查案卷笔录优先的证明力,将其视为具有优势证明力的裁判依据。
  司法实践中,法官经常会面对这样一些情况:证人在庭审中所作的证言异于向侦查人员所作的证言甚至前后几份证言笔录相互矛盾或者被告人在庭审中改变向侦查人员所作的供述。面对上述情况,辩护律师往往质疑侦查案卷笔录的证明力,对于这样一种现象,有学者基于对法院裁判文书的经验分析,认为“除了极为罕见的情况以外,法院遇有上述情况,一般都对公诉方当庭宣读的证言笔录直接予以采纳,并将其作为认定案件事实的根据。”[27]这一判断亦适用于被告人改变供述的情况。可以看出,司法实践中法官往往赋予侦查案卷中的证据如证人证言、被告人先前陈述等证据较庭审中的新证言、新陈述以优势证明力,这与英美法系的传闻证据规则以及大陆法系直接言词原则下优先采纳当庭陈述是背道而驰的。我们可以将这类未成文的潜规则称为“侦查案卷笔录证明力优先规则”。
  5.证明力推定规则。长期的司法实践形成的“重打击、轻保护”的司法传统,使得被告人在刑事诉讼中往往处于不利地位。疑罪从有、疑罪从重的思维模式影响、塑造着法官的行为模式。随着人权保障理念的深入人心,无罪推定原则日益受到推崇、重视,司法实践中特别是死刑案件中出现了这样一种情形,即当证据发生冲突和矛盾时,法官往往做有利于被告人的解释,即推定有利于被告人。
  在证明力问题上,当证据发生矛盾或者冲突时,如何处理?依照自由心证的理念,证据的证明力应当由事实认定者依据经验、理性和良心自由判断,法律不能予以干涉。但在司法实践中,对于这种情况,出现了倾向于有利于被告人处理的行为模式。这种做法无疑是对自由心证的限制。司法实践中有些地方已经将这种做法上升为地方性证据规定的形式予以条文化、法定化。如江西省的地方性证据规定对证据冲突时的事实认定问题作了如下规定:“有罪证据和无罪证据之间、罪重证据和罪轻证据之间存在矛盾和疑问时,如果不能得以排除和作出合理解释,应当作出有利于被告人的认定。”[28]当以地方性证据规定的形式要求在无法排除证据之间的矛盾而必须作出有利于被告人的认定时,无疑是以“立法”的形式限制了法官自由裁断证据证明力的权力,是以证明力规则的形式来约束法官的自由心证。
  需要指出的是,尽管当下证明力推定规则主要应用于死刑案件,但因为死刑案件的审理采取集体决策方式,使得死刑案件的处理不再是个别法官的行为,而成为法官群体的行为模式。并且这样一种行为模式对法官产生潜移默化的影响,从而使其将这种行为模式运用于其他案件的处理过程中,使得证明力推定规则在其他类型的案件中产生发散、波及效应。
  三、理性反思证明力规则
  与司法实践呼唤、创造、实践证明力规则不同的是,《民事证据规定》以及地方性证据规定中的证明力规则以及司法实务界建构证明力规则的主张遭到了学术界的强烈批判,甚至被斥为“具有法定证据制度的性质,已远远背离了自由心证原则的精神”,[29]“带有强烈的法定证据制度的色彩”,[30]“是落后的法定证据制度在中国的复兴”,[31]地方性证据规定中的证明力规则亦遭到批判。[32]证据法学者往往以一种训诫、斥责的姿态来对待当下司法实践中的证明力规则。为什么证据法学者往往对证明力规则持一种反对、批判的态度而缺乏一种同情的理解乃至一种建构的姿态呢?[33]
  研读上述反对的观点,可以发现,批评者往往将目标集中于《民事证据规定》以及地方性证据规定中的“证明力比较规则”,并且往往诉诸美国证据法,通过美国证据法对于证明力规则的否定来批判司法实践中的证明力规则。[34]这样一种批判是大而化之的批判而缺乏对于证明力规则的系统研究、反思。基于批评对象的限制,即便批评的理由成立,亦不足以成为反对证明力规则的理由。反观司法实践对于证明力规则倾注的努力,这样一种粗疏的批判表明当下学人对证明力问题的学理思考和理性总结与之完全不相适应。
  基于此,本文力图在证明力规则问题上有所作为。当然,目的并非在于构建证明力规则,而在于阐释为什么中国的司法实践置学者的批评于不顾而“一意孤行”、不遗余力地构建证明力规则;在于厘清司法实务人员为什么如此青睐、热衷于证明力规则,其背后的原因是什么。这一问题需要从催生、决定证明力规则的因素以及证明力规则的自身价值角度予以论析。
  分析司法实践为什么关注证明力规则,可以从证据法单一的理论基础(基于认识论基础上的证据法追求客观真实、强调证据的证明价值)、重实体、轻程序的法律传统(强调证据的实体方面证明力、忽视证据的程序方面——证据能力)以及人权保障意识缺乏等宏观因素中寻求答案。但诉诸认识论、价值论的分析往往大而化之,并且容易陷入施米特所说的价值专制,[35]特别是在证据法学分析从来就不缺认识论、

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