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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
跨境破产国际合作的模式
【英文标题】 On the Mode of International Cooperation for the Transnational Bankruptcy
【作者】 张玲【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际商法【中文关键词】 跨境破产;国际合作;模式
【文章编码】 1007—788X(2009)01—0119—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 119
【摘要】

20世纪末21世纪初,国际社会与国内社会掀起了一个跨境破产的立法热潮。任何一部跨境破产法都无法回避破产域外效力这一基础性问题。本文首先从破产属地主义与破产普及主义两种传统理论的利弊分析入手,结合跨境破产法的发展脉络总结出在属地主义与普及主义之间走合作之路是当代跨境破产法的发展趋势与目标选择。在此基础上,本文基于对跨境破产立法、司法实践的考察,对跨境破产领域出现的三种合作模式——“修正的普及主义”、“修正的属地主义”及“国际司法协商”进行深入研究与探讨,以期对我国的跨境破产立法、司法实践与学术研究产生启发性效果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1128449    
  一、国际合作:跨境破产法的目标选择
  任何一部跨境破产法都不能回避或忽视破产的域外效力问题,这是因为一国的破产程序是否具有以及在多大程度上具有域外效力是审理跨境破产案件的前提性与基础性的问题。而对这一问题的不同立场又反映出不同国家在跨境破产问题上的基本价值取向与目标选择。所谓的破产域外效力主要涉及当某一债务人在一国被宣告破产时,该破产程序的效力是否可以及于债务人位于其他法域的财产。在这一问题上存在相互对立的两种传统理论:破产属地主义与破产普及主义。
  (一)属地主义与普及主义的对立
  早期的破产属地主义被定义为一国开始的破产程序仅以当地的破产财产满足本地债权人。但现在来看,拒绝外国债权人参与本国破产程序的实践几乎不存在,所以属地主义的核心特征在于破产程序的效力仅局限于本土范围内债务人的财产,债务人位于其他国家的财产不受本国程序的影响,相应地外国破产程序的效力也不及于本国财产。[1]与此相对立的是破产普及主义理论。根据普及主义原则,在跨境破产案件中,所有的债权人应该在一个破产程序中依据该程序所在国的法律解决破产清算或重整程序中的主要问题;这一程序应该由与破产债务人关系最密切的法院启动,它的效力及于债务人的所有财产,不管它们位于何处。
  属地主义最大的优势在于它可以有效的保护本国债权人的利益,使其免受参与外国破产程序的风险袭击。另外,当地债权人如果可以不必参加外国破产程序就能分配破产财产,也为其节省了一大笔费用,因为,破产费用一般不能作为债权申报或只能作为劣后债权受偿。但是,也有人尖锐地指出属地主义的一些弊端:首先,在属地主义之下可能存在众多平行存在的彼此独立的破产程序,破产的整体费用增加,可供分配的总财产减少。其次,属地主义不承认外国破产程序在本国的效力,一方面为外国债务人转移、隐匿财产提供便利,另一方面,债权人也可以借此对债务人位于本国的财产进行扣押或执行,这就容易导致破产财产的不稳定状态。第三,属地主义与对所有债权人进行平等分配的破产法基本原则相违。如果债权人可以在多个法院申报债权,即使各国都竭力贯彻平等分配原则,实际上也很难实现,总是那些反应迅速的人可以获得更多清偿,这不符合破产法平等对待所有债权人的基本原则。可能只有少数人可以从多重破产中受益,因为它们本身就是跨国公司,而一般债权人不可能或者必须花费很大成本获取此类信息。还有一点被普及主义的支持者通常指出的缺陷是属地主义就目前盛行的跨境破产重整案件来说简直无能为力。[2]
  普及主义正好可以弥补这些缺陷。它推崇的单一制可以简化破产程序,降低费用,从整体上增加分配额,这一点被认为符合诉讼经济的原则。由一个单一的破产程序对破产财产进行统一分配不但可以有效、迅捷的管理债务人位于全球的破产财产,防止个别扣押行为与欺诈性转让;也可以实现在世界范围内对所有债权人的统一、平等的分配或者实现一个整体的重整程序。这似乎是一个非常美妙的理想图景,不过这种类似乌托邦式的理想实现起来难度很大。这是因为,要求一国主动放弃对当地财产的控制权通常很难。此外,由于各国破产法存在差异,如果本国债权人在本地程序中可获得更优待遇时,他们当然不愿意参加外国破产程序,一国也往往担心本国债权人在外国破产程序中受到歧视或不公平待遇而不愿放弃对本国财产的管辖权。普及主义的实现还有一个法律上的障碍,就是到底哪个法院可以启动这样一个具有国际效力的唯一的破产程序,在管辖权确定依据和具体判断上,各国的分歧在目前来看也是一个很难解决的问题。
  (二)国际合作:属地主义与普及主义的融合与发展
  由此可知,属地主义与普及主义虽然各具优势,但也都存在一些无法克服的弊端或者说在相当时期内不能解决的难题。因此,在立法与司法实践中,这两种理论都没有占据统治地位,大多数的国家在属地主义与普及主义之间选择了一条中间道路——以推动跨境破产的国际合作为目标实现对属地主义与普及主义的融合与发展。我们可以从跨境破产法的发展脉络体会到这一点。
  从跨境破产法的发展历史来看,属地主义相对于普及主义而言是更为古老的立法例。但随着国家间经济交往的不断深入,尤其对外投资与贸易的飞速发展,属地主义的不合时宜性愈发暴露。司法实践开始探索突破属地主义的新路径,1814年英国的欧蒂文诉福布斯案(the casc of Odwin v.Forbes)是这方面的典型代表。英国法院认为,虽然某一法域关于债务人免责的破产判决并不当然在另一法域产生直接效力,但法院仍可以根据国际礼让原则在互惠的基础上承认其效力。[3]国际礼让原则在跨境破产领域的适用打破了属地主义之下法院之间缺乏合作与交流的封闭状态,展现出跨境破产国际合作的萌芽。这种萌芽状态到20世纪随着跨境破产立法的成文化而愈发稳定和巩固。20世纪是跨境破产的立法热潮期,在国内层面,诸如奥地利、美国、英国、澳大利亚等多个国家纷纷出台本国的跨境破产规则,在国际层面,美洲和欧洲地区国家之间缔结了一些跨境破产的多边条约或者示范规则,海牙国际私法协会、国际律师协会、联合国国际贸易法委员会则在全球范同内进行统一跨境破产法的努力。这些立法从内容上看或者走立足于对普及主义的修正,在兼顾本土利益保护的情况下,有条件的承认与协助外国破产程序;或者是更重视属地主义的合理因素,强调各国破产法差异的难以调和性对实现普及主义的阻力,主张对属地主义实行合理的修正,即承认适度的平行破产程序存在的合理性,允许具有合理管辖权的法院启动与主要破产程序并行的本地程序,同时又强调本地程序与主程序之间的合作,在最大限度内实现各方主体利益的最大化;或者是推崇在司法实践中通过国际司法协商在不同破产程序之间进行灵活、有效的合作。可以说,各国在经济全球化的背景下正在不断探索合理解决跨境破产问题的新路径,跨境破产法正在摆脱属地主义与普及主义的传统理论,并在此基础上进一步融合与发展,这种发展态势一直延续到21世纪。
会让它误以为那是爱情

  跨境破产国内、国际层面的立法不是彼此孤立的。一个国家首先表现出来的合作倾向与实践经验影响到了其他几个国家,在它们之间就可能形成双边的或多边的法律框架,当这种国际立法的参与国不断扩大、法律制度日趋完善,又反过来可以影响更多国家的国内立法。这将是一个良性循环,在这种相互影响、相互推动的过程中,跨境破产正由小范围的、表层化的合作向全球范围的深层合作发展。跨境破产国际合作已经形成不可阻挡的趋势。在这种背景之下,研究与探讨跨境破产国际合作的模式就理所当然成为具有重要现实意义的时代任务。深入考察国际上跨境破产的立法、司法实践,本文认为当前主要存在三种跨境破产国际合作的棋式,下文将逐一予以研讨。
  二、跨境破产围际合作的三种模式
  (一)合作模式之一:以美国1978年破产法中“辅助程序”为代表的修正的普及主义模式
  19世纪的美国已经开始在司法实践中运用国际礼让原则对外国破产程序给予承认与协助,不过通过判例解决跨境破产案件具有不确定性,案件的审理过度依赖法院的自由裁量权而缺乏制度保障。1978年《美国统一联邦破产法》第304节的通过标志着美国在跨境破产合作方面取得重大突破,它确立了“辅助程序”这种新型的跨境破产合作方式,并明确规定了与此相关的具体制度,包括什么人有权在美国法院提起协助外国破产程序的申请,美国法院可以为外国破产程序及外国破产管理人提供何种救济措施以及法院在决定是否提供这些救济措施时应考虑哪些因素三方面内容。[4]1978年美国破产法第304条的出台在跨境破产法中产生了辅助程序的概念。所谓的辅助程序是一国法院对外国破产程序进行协助的一种方式。当外国破产程序(通常是外国主要破产程序)开始后,为了防止债权人及债务人对财产的非正当分割,一国法院允许该外国程序的破产管理人在本国申请开始一个旨在有效管理当地破产财产并最终将其转移至外国破产程序进行统一分配的协助程序。辅助程序的目的不在于对破产财产的分配,一般来说,除了优先权债权人之外,本国债权人需要参加外国破产程序进行统一分配:在法律适用上,实体问题一般适用外国主要破产程序所在地的法律,程序问题适用法院地法。因此,它不是一个独立的破产程序,称之为“辅助”程序(ancillary proceedings)是比较合适的。
  辅助程序最核心的内容就是美国法院在何种情况下可以承认外国破产判决,并将债务人位于美国境内的财产转移至外国破产程序进行统一管理与分配。1978年美国破产法第304节(c)款为法院作出上述判决规定了六项重要的考虑因素,具体包括:(1)对破产财产享有债权或其他权益的人,应得到公平的待遇;(2)保护美国债权人在外国破产程序中主张债权时免遭歧视或不便:(3)阻止对破产财产进行优惠或欺诈性处置;(4)外国破产程序对破产财产的分配在本质上不应与美国破产法有差异;(5)礼让;(6)在合理的情况下,外国破产程序给个人提供重新开始的机会。这表明,美国并不当然承认外国破产程序的域外效力,它也必须从属地主义的立场出发考虑本国债权人的利益是否得到公平、合理的保护。美国的“辅助程序”具有很强的示范力,一些国家或者国际组织的立法纷纷效仿,还有相当多的国家虽然没有采取辅助程序的模式,但他们在承认与协助外国破产程序时都会附加一定的条件保障本土利益免遭侵害。因此,这种普及主义是“有限的、被修正的普及主义”。
  修正的普及主义对当代跨境破产立法和司法实践产生了重要的影响,不过,我们也不能忽视它在处理跨境破产问题上

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