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【期刊名称】 《环球法律评论》
我国商法体系缺陷的补救
【副标题】 民商区分
【英文标题】 Defects in the Commercial Law System and Remedies Thereof
【英文副标题】 Distinguishing Between Civil and Commercial Laws
【作者】 王建文
【作者单位】 南京航空航天大学人文与社会科学学院{教授}
【分类】 商法
【中文关键词】 总纲性商法规范;民商区分;经营者;经营行为;营业制度
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 135
【摘要】 在我国“民商不分的混合立法模式”下,由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷。为克服我国现行商法体系缺陷,应推动我国总纲性商法规范的立法化,实现民商区分的立法要求。在具体立法形式上,目前最现实的方案是制定《商法通则》,但不排除制定《商法典》的可能性。所谓民商区分,就是要对民事关系和商事关系区分对待,分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法律规范。因此,民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准。在民商分立国家的商法典中,是以商人身份作为适用商法的依据,而商人身份又涉及商行为的判断问题。易言之,商人与商行为既是商法的核心范畴,也是确定商事关系的判断标准。但我国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为,并将其确定为民商区分的判断标准。至于营业制度,则不必纳入基本商法基本范畴,而将其作为总纲性商法规范的重要内容即可。
【英文摘要】 Under the “mixed legislative mode that does not distinguish between commercial law and civil law”in China, there are obvious defects in the commercial law system, which is made up of commercial law norms mixed in civil law norms and separate commercial laws. To remedy these defects, China should promote the adoption of the general principles of commercial law and realize the separation of commercial law from civil law. As for the concrete form of legislation, currently the most realistic plan is to adopt the General Principles of Commercial Law, while not ruling out the possibility of adopting the Commercial Code. Separation of commercial law from civil law means to treat differently and apply different laws, or the same legal norms according to different legal ideas, to civil relations and commercial relations. Therefore, the key to the separation of commercial from civil law is to establish different criteria for the determination of civil relations and commercial relations. In countries that distinguish between civil and commercial law, the commercial code takes the merchant’s identity as the basis of application of commercial law norms, and the merchant’s identity involves the determination of commercial act. In other words, merchant and commercial act are at the core of commercial law and serve as the criteria for the determination of commercial relations. However, China can identify business operators and business operation as the core of“General Principles of Commercial Law”as well as the criteria for the determination of commercial law relations. As for the system of business operation, it can be regarded not as a basic content, but only as an important content, of General Principles of Commercial Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1220427    
  一 我国现行商法体系的缺陷
  成文法一经制定就固化了,往往很难适应瞬息万变的社会实践,因而不可避免地会出现法律漏洞。[1]德国学者伯恩·魏德士认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例。[2]在我国,商法规范尚不完善,商事关系复杂多变,导致商事审判与仲裁中法律漏洞普遍存在,使我国商事法官和仲裁员们常常面临着“无法可用”的司法困境。
  不过,在我国各种商事单行法已较为完备的背景下,“无法可用”的现象已大为降低。我国司法实践中的商法适用困境主要表现为,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下,[3]不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系,从而导致“有法不宜用”的司法困境。[4]
  在我国,商法规范体系由单行商法与民法中的商法规范构成。这一“民商不分的混合立法模式”下的商法体系表现出以下缺陷:第一,在民事立法中为体现商事关系法律调整的特别要求,设置了大量具有商法规范性质的规范,甚至使民法规范体系呈现出商化过度的现象。但即便如此,民法规范体系中的商法规范毕竟不是基于商事立法理念设置,仍不可避免地呈现出商化不足的问题。第二,我国虽颁布了较为完整的商事单行法,使其能够基本满足市场经济的法律调整需求,但这些商事单行法都是在民法框架下制定,缺乏总纲性商法规范,也未确定商法理念与原则,从而难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补成文法漏洞的功能。第三,在《公司法》、《证券法》、《企业破产法》等商事部门法中虽分别针对各种法律部门规定了部分一般性规范,但总纲性商法规范因缺乏立法载体仍基本上处于空白状态,使得各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。
  因成文法不可避免的局限性,我国商事司法实践中的法律适用困境普遍存在于各个法律部门中,但在商法领域中表现得更为严峻。为此,既应推动我国总纲性商法规范的立法工作,还应在立法工作完成之前,通过法律解释、漏洞填补等手段积极寻求司法实践中法律适用困境的应对方案。[5]我国商法学界针对《商法通则》立法已展开了较长时间的基础研究,普遍认为应将其作为总纲性商法规范的法律文件,还有一些学者认为未来可在《商法通则》的基础上制定《商法典》。令人遗憾的是,这些研究虽然旷日持久,但基本上停留于宏观层面与法律条文的设计,而未能针对立法要求展开体系化研究,并形成最大限度地凝聚商法学界共识且公开发表的立法建议稿。这些基础研究的缺失,导致总纲性商法规范的存在价值未能被商法学界外的其他法学界人士所广泛接受,从而使《商法通则》立法难以获得学界支持。在学界尚且未能充分认识总纲性商法规范的立法价值的背景下,要想获得立法机关的支持就更加困难。鉴于我国总纲性商法规范的系统性立法还遥遥无期,为解决商事司法实践中的法律适用困境,商法学界应积极研究法律解释与漏洞填补方法在商事司法中的应用,为法官和仲裁员提供必要的理论支持。更为重要的是,商法学界应对商事审判实践中已较为广泛地获得应用的商法理念与商法思维展开系统研究,并对商法理念与商法思维的应用案例展开实证研究。藉此,一方面可为商事司法提供理论支持,另一方面可为总纲性商法规范的立法提供实证研究的支撑。
  综上所述,我国商法学界应立足于我国民商事司法实践中表现出来的法律适用困境的化解,梳理出商事法律关系特别规范的逻辑起点,并基于此展开总纲性商法规范的制定及商事审判理念的理论构造。
  二 我国总纲性商法规范的立法定位
  在论证我国总纲性商法规范的立法定位时,固然应立足于我国法律体系及司法实践需求,但也应从比较法角度对域外立法经验加以总结。事实上,上文所述我国商法体系缺陷所引发的问题同样存在于其他国家和地区。即使是在德国、法国、日本等民商分立国家,虽然有包括商法典在内的完整的商法体系,但因商法典先天不足,而商法现代化又未能真正完成,故商法体系缺陷所引发的问题也或多或少存在。在这些国家,商法典关于商人的规定原本建立在自然人人格基础上,但实践中已基本实现了从商人到企业的转变,[6]商法典关于商行为类型的界定也无法适应现代商事交易实践的法律调整要求。这就使得商法体系的基础严重动摇,尤其是总纲性商法规范因不适应时代要求而无法成为商事部门法的一般规范。在意大利、瑞士等采行民商合一立法例的国家,虽然商法规范失去了立法层面的独立性,但其民法典不仅对商法规范作了详细规定,而且作了较为集中的规定,商法规范的数量与类型都颇为丰富。不过,即便如此,因形式商法的缺失,商法规范只能由一般民法规范统率,缺乏体现商法理念与原则的商法一般规范,使得民商区分的法律适用要求无法体现。总之,鉴于大陆法系国家的商法体系普遍存在不同类型的缺陷,故我国总纲性商法规范立法都不能直接以其为蓝本。
  在英美法系国家,包括制定了统一商法典的美国,虽然未规定总纲性商法规范,也未确立商法理念与原则,但可运用灵活的衡平法原则,通过判例法实现商法调整的特殊需要。我国实行的是成文法体系,但与大陆法系国家普遍重视判例作用相同,判例的有限适用正成为我国克服法律不确定性解决方法之一。为此,我国理论界与法院系统采取了一种折中方案,将案例指导制度确定为克服成文法局限性的方案之一。需要说明的是,我国实行的案例指导制度固然有重要意义,但其本身并非法律渊源,且其确定程序过于繁琐也未必科学。因此,案例指导制度无法替代我国总纲性商法规范的立法。
  既然大陆法系和英美法系的商法规范体系都无法成为我国总纲性商法规范的立法蓝本或解决方案,那么我国究竟应如何定位亟待确立的总纲性商法规范体系呢?笔者认为,所谓总纲性商法规范体系,既不能等同于民商分立国家商法典总则部分的规范体系,也不能与民法典中总则部分简单类比,而是指作为商事部门法一般性规范的商法规范体系。笔者所谓总纲性商法规范与民商分立国家商法典总则明显不同。事实上,各国商法典总则部分的内容具有较大差异,而总纲性商法规范的内容则大体相当。例如,《德国商法典》总则性的第一编“商人的身份”未将商业账簿与商行为纳入其中,日本、韩国商法典未将商行为制度纳入总则范畴。不过,《法国商法典》第一卷“商事总则”包含了较为完整的总纲性商法规范,具体包括商事行为、商人、居间商、行纪商、承运人、商业代理人与独立的上门销售人、营业资产。[7]
  正如民法典中总纲性规范也存在多种形式,总纲性商法规范的立法形式也不必拘泥于民商分立国家商法典的立法体例,而应立足于我国实践,确定符合市场经济体系内在要求的创新型商法体系。
  三 我国总纲性商法规范立法模式的理论分析
  总纲性商法规范立法无外乎两种模式:第一,制定《商法通则》或《商法典》等形式商法,前者以总纲性商法规范为主要内容,后者包含总纲性商法全部内容;第二,制定《民法典》,将全部或部分总纲性商法规范涵括其中。第一种立法模式为民商分立模式,第二种立法模式为民商合一模式。
  (一)民商分立立法模式分析
  自从法国在1804年与1807年先后制定《法国民法典》与《法国商法典》以来,民商分立的立法模式就逐渐在绝大多数欧洲大陆国家以及其他大陆法系国家确立起来。民商分立的立法模式几乎成为受法、德影响深远的大陆法系国家的一种理所当然的制度选择。那么,在欧洲大陆法系国家,为何会在近代法典化进程中出现民商分立现象呢?这固然有特定的历史原因,但通过对民商分立的背景和根源的考察,可以发现,商法存在的根本原因在于其调整的商事关系的特殊性以及与此相适应的商法规范的实质独立性。
  法国在制订民法典时,并未将商事、海事等方面的规范包容进去,从而给日后商法典的制定留下了有利空间。尽管法国商法典的制定较为仓促,但其仍属当时特定历史背景下立法者的理性选择。事实上,早在路易十四时期的1673年与1681年,在柯尔贝主义的影响之下,法国就分别颁布了计12章112条的《陆上商事法令》(简称《商事法令》,又称《商事敕令》)与5编的《海商法令》。而此时的法国,民法领域尚未实现成文法化,民事关系仍适用罗马法与习惯法。[8]因此,在此历史传统下,将渊源于罗马法的民法与渊源于中世纪商人习惯法的商法分别立法,也就成了当时立法者理所当然的选择。
  从当今世界商事立法的现实来看,大陆法系国家的主导立法模式是民商分立而非民商合一。这些国家采行民商分立立法模式固然有多种原因,且不能说明民商分立的当然合理性,但至少说明了民商分立仍具有较为坚实的实践基础。就国外立法例而言,《法国商法典》所经历的“去法典化”与“再法典化”颇值深思。《法国商法典》曾因时代变迁经历了“去法典化”的历史浪潮,立法机关在《法国商法典》之外制定了大量的商事单行法,使得《法国商法典》仅剩下一个“一个被掏空的框架”。但法国并未放弃商法典,而是经过十多年的努力,在2009年推出了最终定稿的《法国商法典》,从而实现了“再法典化”。[9]
  (二)民商合一立法模式分析
  应当承认,欧洲大陆私法二元化结构的形成确实有其内在原因,但这并不能说明商法就必须独立于民法。即便是民商分立仍在当今世界占据支配地位,也并不能说明私法二元化结构就是必然的与必要的。[10]事实上,早在1847年,意大利学者摩坦尼利(Motanelli)就“逆潮流而动”率先提出了私法统一论,即民法与商法合而为一论。可谓一石激起千层浪,该说在大陆法系产生了广泛影响。在法学界,这一观点迅速得到了不少学者的支持。法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物,其中较有影响的学者有意大利学者维域提、尼帕德、阿奎尼斯以及日本学者松本丞治等人。从1865年起,加拿大魁北克省在制定民法典时就放弃了在民法典之外另行制定商法典的立法方案,而是在《魁北克民法典》中对某些商事规范作了规定。1991年重新颁布的《魁北克民法典》,进一步强化了民商合一的立法模式。1881年,瑞士由于宪法上的原因,未制定统一的民法典,而制定了债法典。但债法典中既包括了民事规范,又包括了商事规范。荷兰虽从1838年起即实行了民商分立的立法模式,但从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一,规定商法典适用于所有的人与行为,并明确废除了“商人”和“商行为”的概念。在1992年《荷兰民法典》颁布后,更是在形式上实现了民商合一,相关商法总纲性规范及公司法、保险法等具体商法规范都被纳入到民法典之中。1942年《

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