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【期刊名称】 《政治与法律》
论我国缺席判决制度的改革
【英文标题】 On Reform of Trial by Default System in Our Country
【作者】 章武生吴泽勇【作者单位】 复旦大学中国人民大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 民事诉讼;缺席判决;审判制度
【文章编码】 1005—9512(2002)05—0052—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 52
【摘要】

为解决民事诉讼中一方当事人缺席时的权利救济和程序保障问题,西方国家形成了缺席判决主义与单方辩论主义两种代表性的缺席判决制度模式。而我国的缺席判决制度的立法理念不够明确,具体操作中也存在严重的问题。借鉴国外的经验,同时结合我国司法工作的具体情况,应建立一种以一方辩论主义为主体,缺席判决主义为补充的缺席判决制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.131990    
  
  民事诉讼中的缺席判决,简单地说,即法院在一方当事人缺席时所为的判决。通常情况下,当事人为了避免遭受不利于自己的诉讼后果,都会于言词辩论之日到庭并进行辩论。但由于民事诉讼具有私法的性质,当事人对自己的权利具有处分权,而且,实践中经常存在一些阻碍当事人到庭的因素,所以当事人不能到庭的情形实属难免。在一方当事人不能到庭的情况下,应对有关的争议法律关系作出怎样的处理?对未到庭一方当事人,是否应当斟酌情形给予适当救济?为解决这些问题,在西方国家,形成了缺席判决主义与单方辩论主义两种代表性的缺席判决制度模式。我国的缺席判决制度立法思路不清,在当事人权利保护及诉讼程序公正等方面均存在明显的缺陷。本文在历史回顾和比较研究的基础上,对我国缺席判决制度的缺陷进行分析,并结合司法实践中存在的问题,提出初步的改革建议。
  一、缺席判决制度的历史变迁
  早在古罗马时期,缺席判决制度就形成了它的雏形。在古罗马的“法律诉讼”时期,诉讼争点及审判人员,都由双方当事人共同确定,原告或被告一方不出席,审判程序就不能成立。在这种制度下,自然无所谓缺席判决制度。到了“非常诉讼”时期,随着国家权力扩张,审判权成为国家的专有权力,出庭被看作当事人的诉讼义务,不出庭即导致对其不利的法律后果。一般的做法是,如果原告缺席,驳回其起诉;如被告缺席,经一次或多次传唤仍然不到的,即可作出缺席判决。[3]在缺席判决制度产生以后的很长时间里,缺席判决一直被看作是对缺席方的一种惩罚。到了近代,随着三权分立理念的确立和新自然法学派的兴起,国家权力越来越多地受到国民权利的限制。在这种背景下,出庭不再被认为是当事人的义务,而是一种可以处分的诉讼权利,当事人不出庭,也只是放弃自身的权利而已。基于这种时代潮流,十九世纪末二十世纪初的西方各国先后在传统缺席判决制度的基础上增加了异议申请程序,即规定缺席方如对缺席判决不服,可在一定期间内提出异议申请,从而使原判决失去效力,使诉讼恢复到缺席前的状态。这种改良了的缺席判决制度模式被称为缺席判决主义。
  与传统的缺席判决制度相比,缺席判决主义体现了对缺席当事人诉讼权利的尊重,但随着时代的发展,这种制度模式也显露出自身的缺陷。按照败诉人异议制度,被告一旦提出异议,不管有无理由,诉讼都要当然恢复到缺席前的状态。这给某些当事人滥用异议,拖延诉讼提供了可乘之机,从而也给对方当事人权利的救济造成了显而易见的障碍。为此,一些国家对缺席问题采取了另外一种处理办法,即在一方当事人于言词辩论期日不能到庭时,由另一方当事人进行单方辩论,辩论结束后,法院根据经辩论确认的事实、已调查的证据以及缺席方提供的诉讼资料作出判决。该种缺席审判制度模式,通常被称为一方辩论主义。
  从以上的介绍中我们看出,缺席审判制度的演变,实际上始终是在程序的公正与程序的效率,当事人权利的充分保护与判决的安定性之间寻找平衡点。从传统缺席判决制度将缺席判决视作对缺席方的一种惩罚,到缺席判决主义下侧重对缺席一方合法权利的保护,再到一方辩论主义对程序效率和程序安定性的关注,这里体现了从国家权力至上到个人权利优先,最后到国家权力与个人权利并重的政治理念变迁。这提醒我们,一种缺席判决制度,只有符合了其置身其中的时代潮流,解决了其所处时代提出的特定问题,才是合理的和值得称道的。
  二、缺席审判制度的立法例
  (一)德国的缺席审判制度根据德国民事诉讼法的规定,如果原告不出庭参加口头审理,法院可以根据被告的申请,对原告作出缺席判决,驳回原告的诉讼请求。被告在言词辩论期日不到场,原告申请为缺席判决时,原告关于事实的陈述视为得到被告的自认。口头审理不仅包括第一次,而且包括每一次连续审理日期。如果被告没有提出抗辩,法院根据原告的申请对被告作出缺席判决时,被告也可以仅通过程序判决,申请驳回原告的请求,后者假定原告获得了就有关他的诉讼请求进行抗辩的机会。
  如果当事人虽然出席审理但不在法庭前进行辩论,法律上视为未出席口头审理。口头审理的日期通常由法院规定,而缺席的一方通常被正式、及时地送达了传票。此外,出庭的一方当事人必须申请缺席判决,法院必须检查通常的程序先决条件(当事人能力等)是否满足。
  如果一方当事人缺席,另一方当事人可以申请依现存的记录作出裁判,前提条件与申请缺席判决相同。根据书面文件的决定赋予法院较大的灵活性,因为案件所有的文件都可以考虑。如果一方当事人未到场的口头审理日期不是第一次,这一点就特别重要,因此法院有权作出最终判决,命令收集证据或终止案件。
  受缺席判决宣示的当事人,有对判决声明异议的权利。如果缺席方在缺席判决送达之日起两周内以书面提出异议,他可能不失去抗辩的权利,程序上视作没有缺席判决,以最初缺席的当事人参加新的审理为条件,法院将作出新的决定,或者支持缺席判决,或者作出撤销缺席判决的新的判决。缺席一方的唯一损失是诉讼费用,缺席一方当事人承担缺席的费用——即使他能在最后判决中获胜。[4]由以上介绍可见,德国的缺席判决制度有以下特点:(1)原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,驳回原告的起诉(330条);(2)被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,对被告作出缺席判决(331条第一款);(3)允许当事人选择适用缺席判决程序,或适用依现存记录作出裁判的程序(331条之一);(4)把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论,视为未到场(333条);(5)当事人未提出答辩书不构成缺席(335条第3款);(6)设立异议制度,异议合法时,原诉讼被提出异议的部分,恢复到缺席判决发生前的状态。
  这表明,德国民事诉讼法实行的是缺席判决主义为主的缺席判决制度,但其中缺席一方承担有关费用的规定有利于防止异议的滥用;同时补充以一方当事人选择根据现存记录作出裁判的制度,体现了某种与一方辩论主义相似的制度机理。
  (二)法国的缺席审判制度我能说我还比较喜欢洗碗吗
  按照法国民事诉讼法的规定,如果原告无合法理由不出庭,被告得请求实体判决,但这种判决是对席判决而不是缺席判决。这意味着,此前的有关诉讼资料在作出判决时依然有效。但法官也可以将案件推迟至下一次开庭审理,甚至依职权宣布传唤失效(第468)条。被告经传唤不出庭的,分几种情形处理:如果判决是终审并且法庭传票未能送交被告本人的,判决为缺席判决;如果判决准许上诉或者传票已经送交被告本人,判决视为对席判决(473条)。对于对席判决,被告不能提出异议;对缺席判决,被告则可以提出旨在撤销该判决的异议。另外,在被告为多人的情况下,如果判决是不准提出上诉的判决,对其本人没有收到传票的被告,应当再次以传票传唤。再次传唤之后,只要有一名被告出庭,或者两次传唤中有一次传唤已送达一名被告本人,由此作出的判决对所有被告均视为对席判决;相反情形下,判决为缺席判决(474条)。另外,一方当事人在出庭后放弃在要求期限内完成各项诉讼行为,法官也可以根据其掌握的证据资料,以对席判决作出裁判(469条)。[5]由此可见,在法国民事诉讼法中,一方当事人不出庭的判决被分别定性为对席判决或缺席判决,对席判决以上诉方式救济,缺席判决则以异议方式救济。虽然在字面的意义上我们可以说法国的缺席判决制度是缺席判决主义的模式,但由于上述的定性,这种模式的适用范围事实上仅限于被告本人没有收到传票的情形。正如学者指出的,与以前的制度相比,1958年以来的改革保留给“缺席判决异议”的适用领域明显缩小了。[6]
  (三)美国的缺席审判制度
  根据《美国联邦地区法院民事诉讼规则》,对于请求积极救济的判决,当事人不应诉或不行使本规则规定的其他抗辩,并且该事实已被宣誓陈述书或其他方法证明时,书记官应登记该当事人为缺席。缺席判决根据情形分别由书记官或者法院作出。如果原告对被告请求的是一定金额或者是通过计算可以确定的金额,而且被告并非未成年人,这时书记官应根据原告的请求或负债额的宣誓书登记被告承担请求的金额和诉讼费用的判决。在其他案件中,有权提出缺席判决主张的当事人应向法院提出该申请。如证明有正当理由,对缺席判决的登记或判决本身可予撤销(55条)。[7]以上介绍可见,在程序的结构上,美国的缺席判决制度比较接近于缺席判决主义的模式;但在异议制度方面规定只有存在着法定的“正当理由”时才能撤销缺席判决,则体现了一种注重判决安定性的程序法理,与一般的缺席判决主义立法模式有所不同。
  (四)英国的缺席判决制度
  根据《英国民事诉讼规则》的规定,在被告未提出送达认收书或答辩状时,法院可以不经开庭审理迳行作出缺席判决。但对于以下案件,原告不能取得缺席判决:(1)基于《1974年消费信用法》所指协议主张交付财务的诉讼;(2)运用《民事诉讼规则》第11章规定的可选择诉讼程序的案件;(3)适用《最高法院规则》第80号令(抵押权诉讼)的诉讼,或者如诉讼在郡法院进行,采取抵押形式担保的给付之诉,但这两种情形下原告取得法院许可的除外;依据《民事诉讼规则》第49章及其补充的诉讼指引规定的诉讼程序,或者不要求提交送达认收书或答辩状的诉讼,或者关于缺席判决的取得有特别规定的。此外,在海事诉讼、仲裁程序、有争议遗嘱认证程序以及临时损害赔偿诉讼中都不能取得缺席判决。缺席判决可通过两种方式取得:如果诉讼请求是特定金额的款项的,或者款项金额由法院裁决的,或者交付财物但诉讼请求给予被告支付款项选择权的,或者是上述几种救济的组合的,原告可通过提交特定文书格式的请求书,取得缺席判决;如果诉讼请求是除以上列举之外的其他诉讼,或者是《民事诉讼规则》第12.9条规定的仅要求承担诉讼费用的缺席判决,或者是该规则第12.10条规定的特殊类型的诉讼的,应通过请求书取得缺席判决。
  缺席判决如果不符合法定要件,法院必须予以撤销。此外法院还可根据以下理由撤销或变更依本规则作出的缺席判决:(1)被告有实质性胜诉希望的;(2)法院认为存在充分理由撤销或变更该判决的,或者应允许被告就诉讼请求进行答辩的。在考虑是否撤销或变更缺席判决时,法院应考虑请求撤销或变更的当事人是否立即提出了申请。该申请可以由被告提出,也可以由原告提出。缺席判决被撤销时,原放弃的诉讼请求重新恢复。[8]
  由以上介绍可见,英国的缺席判决制度在其基本结构上接近缺席判决主义的模式,而缺席的主体范围主要限于被告。但在撤销缺席判决的程序中,并不是一经被告异议就撤销判决,而是斟酌被告理由是否充分,在此过程中,法院自由裁量的权力较大。
  (五)日本的缺席审判制度
  日本1926年民事诉讼法完全摈弃了缺席判决主义,代之以一方辩论主义的缺席判决制度。该法第138条规定:“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日不出庭或虽出庭而不为本案的辩论时,可以将其所提出的诉状、答辩书或其他准备文书所记载的事项视为陈述,而命令出庭的对方当事人进行辩论。”该规定在1998年新民事诉讼法中未做任何修改(158条)。[9]
  (六)我国台湾地区的缺席判决制度
  台湾“民事诉讼法”规定,“言词辩论期日,当事人之一造不到场者,得依到场当事人之声请,由其一造辩论而为判决;不到场之当事人,经再传而仍不到场者,并得依职权由一造辩论而为判决。如以前已为辩论或证据调查或未到场人有准备书状之陈述者,为前项判决时,应斟酌之;未到场人以前声明之证据,其必要者,并应调查之”(385条)。但是有以下情形的,应驳回到庭当事人的申请,并延展辩论期日:(1)不到场之当事人未于相当时期受合法通知的;(2)当事人不到场系因天灾或其他不可避免之事故的;(3)到场之当事人于法院应依职权调查之事项,不能做必要之证明的;(4)到场之当事人所提出之声明、事实或证据,未于相当时期通知他造的(386条)。关于到场的界定,该法规定:“当事人于辩论期日到场不为辩论者,视同不到场”(387条)。在2000年2月9日修正的新“民事诉讼法”中,该规定未作变动。与日本的做法相同,这也是一种典型的一方辩论主义的立法模式。
  三、我国缺席审判制度的特征和缺陷  (一)我国缺席判决制度的特征
  我国民事诉讼法规定,原告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。原告申请撤诉未经许可的,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。根据这一规定,我国的缺席判决制度即非缺席判决主义,也非一方辩论主义。一方面,它与缺席判决主义的缺席判决制度有着明显的不同。这种不同主要表现在:首先,对原告的处理,我国的做法是“可以按撤诉处理”;而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。这两者指向的对象不同——前者指向诉讼程序,后者指向实体问题;产生的法律效果也不同——前者导致诉讼的结束,争议恢复到未起诉时的状态,后者则导致当事人实体权利的丧失。其次,对被告的缺席,我国虽然也规定法院“可以缺席判决”,但是根据我国民事诉讼法“以事实为根据,以法律为准绳”的立法精神,法院对未到庭当事人已经提出的答辩状和其他诉讼材料仍应认真地进行审查,该方当事人的合法权益仍应受到充分的考虑。这与缺席判决主义因一方缺席便判定其败诉有着明显的不同。最后,我国对缺席判决不设立异议制度,缺席判决的效力等同于对席判决;而在缺席判决主义下,缺席判决可因缺席方的异议而失去效力,并使诉讼恢复到判决前的状态。
  另一方面,我国的缺席审判制度也不同于一方辩论主义的缺席判决制度。这表现在:首先,我国法律对原被告的缺席区别对待,而一方辩论主义则不分原、被告,任何一方的缺席均可能引起缺席判决。其次,在我国,缺席判决由人民法院依职权作出,而在一方辩论主义下,缺席判决一般是经到庭一方当事人的申请而作出。
  (二)我国缺席判决制度的缺陷
  由于立法理念的不明确,我国的缺席审判制度在具体设计和现实运作中存在着明显的缺陷。这主要表现在:
  首先,过于强调法官职权,缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。在现代民事诉讼中,当事人被认为是推动诉讼进行的主体。尽管判决最终要由法官作出,但推动判决形成的却是当事人,正是当事人的陈述、举证、质证和辩论活动,为判决的形成奠定了基础。这一理念体现在缺席判决制度中,就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。而在我国的缺席审判制度中,缺席

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