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【期刊名称】 《中外法学》
描述性的法律概念和解释性的法律概念
【副标题】 哈特和德沃金的法律概念理论之争
【英文标题】 Descriptive Legal Concepts and Explanatory Legal Concepts:Disputes Between Hart and Dowkin over Legal Concepts
【作者】 刘星【分类】 法理学
【期刊年份】 1992年【期号】 4
【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.13031    
  “法律是什么?”“如何确定某一规范是法律规范?”无论从法律理论还是从法律实践来说,这些问题都是极为重要的。当代西方法律哲学中哈特与德沃金之争,便是围绕着这些法理学的核心问题而展开的。哈特以分析哲学和实证方法为基础,提出了描述性的(descrip—tive)法律概念;德沃金以现代阐释学方法为根据,提出解释性的(interpretive)法律概念。他们的争论,反映或揭示了法理学的某些核心问题。
  一
  哈特以为,通过“承认规则”、“官员对规则的内在观点”和规则语言的“意思中心”(core of meaning)区界,我们便可以确定法律是什么,确定某一规范为法律规范。那么,什么是“承认规则”,“官员对规则的内在观点”,规则语言的“意思中心”呢?
  在哈特的理论中,法律是由社会接受的规则组成的,而规则包括主要规则和次要规则。主要规则设定义务,要求人们为某种行为或不为某种行为,它是关于行为的规则,例如“不准杀人”,“不准盗窃”等;次要规则授予权力,它可以采用、修改、取消主要规则,决定主要规则的范围与效力,它是关于规则的规则,规定怎样修改或解释规则,怎样承认某一规则是有效力的规则。由于主要规则时常缺乏确定性,即人们对主要规则是什么以及它的范围是什么会有不同的看法,这便需要某种次要规则来解决这些问题。例如,虽然人们普遍接受了“不得谋杀”这个主要规则,但是,无论怎样认为这个主要规则应该得到遵守,人们总是不可避免地会对它可否适用于安乐死和堕胎等情形进行争论。这时人们便需要一种次要规则以确定“不得谋杀”规则的范围是什么。“消除主要规则统治的不确定性的最简单方式便是采用我们所说的‘承认规则’”。[1]因此,哈特的承认规则就是确定什么是法律、法律的范围是什么的次要规则。如“凡是英国议会所颁布的就是法律”,“一个规则是一个法律制度的有效规则,而且仅当这个规则由立法机关颁布,或者来自立法机关颁布的规则”等陈述表达的规则就是承认规则。承认规则是次要规则的一种,但却是最重要的一种,因为它可以回答法律是什么,可以确定某种渊源(如制定法或判例)是否为法律的渊源,并对一个法律制度何时存在提供了一个答案;同时,因为它并不从规则的道德内容上而是从权威机关确定规则的方式上说明什么规则是作为法律而存在的,所以它提供的又是一个在道德上依靠的确定法律存在与否的手段。
  在哈特看来,承认规则是一个法律规则并且属于一个法律制度,但是,它不同于法律制度之中的其他规则,因为它的存在不能根据其他规则规定的标准加以确定。它可以是成文的也可以是不成文的。最为重要的是,“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。”[2]此外,“法律制度的存在必须满足两个必要条件:第一,人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有致力的行为规则;第二,官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则……作为共同的公开的官方行为准则”。[3]在某些情况下,即使社会上大多数人没有服从主要规则,而仅有官员接受并适用承认规则,法律制度也是存在的。官员接受并适用承认规则的实践与态度是颇为重要的,因此,为了观察承认规则的存在与否,必须考察“官员对规则的内在观点”。“法院和其他机关适用明确说明的承认规则以确定法律制度中的具体规则时,就表现了内在观点的特征”。[4]所谓内在观点,是指那些接受规则并以此作为行为指导的人的主观表现。持有内在观点的人会自觉维护遵守规则,会将规则看作自己行为的理由,并根据这种规则来评价他人的行为。例如,在马路上的交通信号红灯一亮,持有内在观点的人便会自动停车,同时,如果看见他人闯红灯,他还会对这种行为予以批评。而官员对规则的内在观点,具体来说,便是官员认为有义务遵守并适用规则的主观状态。所以,通过观察官员对规则的内在观点这一经验事实,我们可以确定承认规则的存在。
  虽然在一般情况下,通过经验观察不难确定承认规则的存在与否,然而在某些情况下,尤其是在疑难案件(hard CaSe)中,确定承认规则是什么以及怎样接受并适用承认规则却会成问题。例如在马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)一案中,人们可以问美国最高法院是否有权审查国会通过的制定法的内容,是否有权审查它们是否根据宪法规定的程度而制定的。又如,在某些情况下,对“凡是英国议会所颁布的就是法律”这样一个承认规则,人们可以问“议会所颁布的”是什么意思,可以问在什么时候法院可以解决这个问题[5]。哈特认为承认规则对此难以确定。为何会出现这种情况?哈特以为,因为规则语言存在着“意思中心”和“开放结构”(open texture)。[6]意思中心是指语言的含意都有一个肯定的中心区域,在这个区域里人们一般不会提出异议,例如“汽车”、“卡车”、“电车”和“小汽车”均属于“车辆”,人们对此不会表示怀疑。开放结构是指语言都有一个不肯定的边缘区域,在这个区域里人们可能提出异议,如“自行车”和“带轮滑板”是否属于车辆不十分清楚,有人会肯定,有人会否定,有人既不肯定又不否定。正是由于承认规则的语言具有开放结构,承认规则有时才难以确定。
  总而言之,在规则语言的意思中心范围内,通过客观观察官员对规则的内在观点进而观察承认规则,我们便可以确定法律是什么,确定某一规范是法律规范,法律的概念也因之是描述性的。
  德沃金指出,在哈特理论中存在着两个困难。首先,有些疑难案件的出现并不是由于规则语言的“开放结构”;其次,在法律实践中,法官和其他官员在确定法律是什么的时候,并未单纯使用哈特所说的承认规则。例如,美国的里格斯诉帕尔马(Riggs V.Palmer)一案中,遗嘱继承人杀死了被继承人而成为谋杀者,这使法院面临一个较为困难的问题:根据继承法的清楚意思应当判决继承人(谋杀者)有权获得遗产,而根据普通法的“任何人不应从自己过错中得利”这一原则不应这样判决。法院最终根据原则判决谋杀者不得继承遗产[7]。在这里,并不涉及继承法中规则语言的开放结构问题,规则是很清楚的;同时,法院似乎在运用原则时也认为是在适用法律,并未用承认规则来确定只有继承法规则是法律。德沃金抓住这两点对哈持的学说进行了批判。针对第一点,德沃金以为,有些疑难案件(包括涉及所谓承认规则的疑难案件)的产生根本不是语言问题,而是价值判断问题。因此,即使在规则语言的中心区域里也必然存在着价值冲突,也因此,哈持相信在这个区域里可以用承认规则确定法律是什么是注定要失败的。针对第二点,德沃金指出,法律概念理论必须能够很好地解释法律实践,而在实践中,至少在疑难案件中,法官、其他官员、律师以及一般公民并未象哈持所说的那样用承认规则来确定法律是什么。法学家“无法揭示法律工作者为将法律标签贴在事实上而遵循的共同基础规则,因为没有这样的规则”。[8]因此,哈持理论在这方面也注定会失败。
  二
  于是,德沃金断言,法律的概念“是一个解释性的概念”。[9]在他看来,通过法官在疑难案件中的推理机制,通过哲学上的阐释理论,我们便能深刻地理解法律是什么,便能更好确定某一规范是否为法律规范。
  德沃金认为,里格斯诉帕尔马一案说明法官适用了法律原则,在此可以说,法律不仅仅是由法律规则组成,它还包括法律原则。这是因为,第一,如果法律原则不是法律的一部分,那么我们不得不说法官在他认为实施自由裁量权是最适当的时候可以改变法律规则,而如果法官可以用这种方式改变法律规则,那么规则就没有拘束力。“除非我们承认至少某些原则对法官是有拘束力的,要求他们作出具体判决,否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有拘束力的”。[10]事实上,规则时常是有拘束力的。第二,如果原则是法律的一部分,那么我们便可以将法院偏离甚至改变明确规则的行为看作是受原则制约的,进而看作是受法律约束的。第三,我们通常将法院判决视为支持法律权利,如果法律不包括法律原则,那么法官在疑难案件中势必是在实施自由裁量权,当事人也势必不会具有先前即已存在的法律权利,这与我们日常思考和谈论法律的方式极为矛盾。既然法律原则是法律的一部分,那么就法律概念而言,怎样发现它和怎样确定一个原则是法律原则就成为十分重要的问题。
  德沃金强调指出,法官在疑难案件中确定法律原则不是也不可能根据承认规则这类标准,而是根据政治道德的推论或讨论。一个法律原则虽然可能未被法院说明或被规定下来当作法律原则,但仍可以是现存的。例如,法学家或法官或许从未提过“任何人不得从自己过错中得利”,但是只要能够表明这个原则为已确立的规则或判决提供了正当的证明理由,便可以确定它是一个现存的法律原则。法律原则不是以立法或判例方式确立的,它有时见诸于判例或制定法的前言中,有时可以从判例,制定法或宪法中推论出来,有时还可以直接来自政治道德理论。而所有这些都不允许以所谓“道德内容中立”的标准加以确定,承认规则标准对法律原则的确定不起作用[11]。法官确定法律原贝Ⅱ的过程是建立一个对审判有用的法律理论,这个理论包括有关法律规则和审判制度的学说以及支持它们的政治道德理由。具体来说,法官必须考虑什么原则可以用来证明立法至高无上的学说是正当的,什么原则特别强调了前例学说,还必须考虑作为合同法、侵权法、福利法等实体法的基础的政治道德理论。如果法官确定了某个原则体系对已确立的法律提供了最好的证明正当的理由,那么法官便得到一个在他看来是最完善的法律理论,同时他也得到一个复杂而又统一的原则体系。因此,确定某一原则是法律原则的标准是:这个原则构成了最完善的法律理论的一部分,这个理论又能够证明已确立的法律规则和制度是正当的。
   德沃金进而认为,通过法官确定法律原则的推理机制,人们可以发现法官是在规范性地思考而非描述性地思考。当法官在疑难案件中发生争论时,他们不是争论法律规则的适用范围是什么,而是争论确定法律的标准是什么[12],即争论用什么标准确定法律是什么及用什么标准确定某一规范是法律规范。因此,在法官那里,法律的概念是规范的(normatiVe)而不是描述的,“法律的帝国是由态度,而不是由领土、权力或程序界定的”。[13]当然,“每个法官审判新的案件时都须将自己视为一个复杂的链条事实(chain enterprise)的参与者,而无数的判决、体制、惯例和法律实践就是这个链条事业的历史。法官必须解释过去,因为他有责任推动手中这个事业的历史而非另辟蹊径。他必须根据自己的判断确定以往判决达到了什么,断定迄今为止整个惯例的契机或宗旨实际上是什么”。[14]他先要

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